论犯罪预备与犯罪未遂的界限

李雨聪

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

论犯罪预备与犯罪未遂的界限

李雨聪

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

在大陆法系国家，对于预备与未遂的界限有两种立法模式。通过对两种立法模式下预备与未遂界限的理论阐释进行分析比较，可以得出应以“行为人为实现犯罪的决意而实施对刑法分则的具体犯罪构成要件所保护的法益具有迫切危险的行为”作为预备与未遂的界限。在预备与未遂界限问题上，中国应选择德国和意大利的立法模式，司法适用中，应建构刑事判例制度。

预备;未遂;立法选择;司法适用

从大陆法系刑法看，由于预备行为的原则不可罚性与未遂行为的选择可罚性，确定预备与未遂的界限在一定的意义上就是确定罪与非罪的界限。尽管在我国刑法中预备行为与未遂行为原则上都是可罚的，但预备行为对法益侵害的危险性低于未遂行为，确定预备与未遂的界限实质上是在区分重罪与轻罪。厘清罪与非罪、重罪与轻罪事关国家刑罚权的正当行使和公民的权益保护，是刑法上具有根本意义的问题，由此可看出确定预备与未遂的界限的重要性。

一、预备与未遂界限的刑事立法考察

自1793年至今，法国在立法上一直采取利用着手作为预备与未遂界限的立法模式。现行《法国刑法典》第121－5条规定:“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”日本在立法上也明确用着手来区分预备与未遂，现行《日本刑法典》第43条对未遂犯的界定是“犯罪已着手实行但尚未完成”。《韩国刑法典》第25条对预备与未遂界限的规定与法国、日本相同。

刑法上的着手与开始实行是同义词。在预备与未遂界限的问题上，一些国家的立法使用“开始实施犯罪”的表述方法，如《瑞士刑法典》第21条对未遂犯的规定是“行为人在开始实施重罪或轻罪后，未将其违法行为实施终了的，从轻处罚”。《巴西刑法典》第12条将未遂的起点规定为“已经开始实施犯罪行为”。犯罪一般是指符合构成要件的、违法的、有责的行为，而实行行为即是构成要件所设定的行为，由此可见，开始实施犯罪就是开始实行，开始实施犯罪与着手是等价的。

我国《刑法》第二十三条规定，“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。我国台湾地区的相关规定是“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯”。由此可见，与法国等国一样，我国大陆与台湾地区明确地采取了以着手作为未遂起点的立法模式。《澳门刑法典》第21条规定:“行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为，但犯罪未至既遂者，为犯罪未遂。”从法条中可以看出，我国澳门特别行政区刑法采用的同样是利用着手作为预备与未遂界限的立法例，但使用的表述方式与瑞士、巴西相近。

《意大利刑法典》第56条第1款规定，“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或结果未发生，承担未遂的责任”。从条文中可以看出，在意大利不是以着手而是以“行为的相称性”和“行为指向的明确性”来区分预备与未遂。德国1975年刑法改革时，立法者放弃了“着手”或“开始实行”这一概念，以“行为人对行为的态度”为主观标准、以“直接开始实现构成要件的行为”为客观标准，并将二者结合起来作为预备与未遂的界限。《德国刑法典》第22条规定，如果行为人“根据其对行为的态度，开始直接实现构成要件行为”的，即可认定未遂。因此，在德国区分预备与未遂，不是以着手为标准，而以行为人对行为的态度为出发点，以是否直接开始实现构成要件的行为为标准加以判断。

综上所述，大陆法系在区分预备与未遂问题上有两种立法模式:一种是利用着手作为预备与未遂界限的立法模式，另一种是放弃以着手作为预备与未遂界限的立法模式。采用前一种模式的有法国、日本、韩国、瑞士、中国等，采用后一种模式的有意大利和德国。从历时性的角度观之，前一种模式是传统模式，后一种模式是新兴模式。从采用的国家和地区的数量上看，前一种模式明显多于后一种模式。

二、预备与未遂界限的理论阐释

着手作为生活用语其含义是动手或开始做。在刑法理论上，贝卡利亚首次提出着手一词，并将其作为刑事可罚性的起点［1］。随后着手进入刑事立法，成为区分预备与未遂的法律标准，生活中的着手概念被注入了规范的含义，在时间延续上表现为转瞬即逝，空间位置上表现为短暂的动作，意味着预备阶段的终结，标志着实行阶段的到来。由于着手一词的高度概括性，造成了巨大的解释空间，加之着手作为预备与未遂的界限源远流长，所以有关着手的学说聚讼盈庭，审判实践中所采用的具体标准也大相径庭，并不时变化。基于对着手认定标准的对立，在着手问题上形成了主观说、客观说与折衷说三足鼎立的局面。客观说又有形式客观说与实质客观说的对立，折衷说内又存在主观折衷说和客观折衷说之分野。

主观说为近代学派所提倡，以行为者的意思表现于外部为标准来认定着手，其理论根基是近代学派关于犯罪本质的观点。近代学派视犯罪的本质为行为人危险性格的征表，其核心概念是危险个体，行为只有征表危险性格的意义。由此必然推演出近代学派在认定着手时对犯罪危险意思的关注远过于对行为的关注，犯罪人危险意思表现于外部之时，便是着手之时，随之犯罪宣告成立。

客观说为古典学派所提倡，以客观的行为为标准来确定着手。古典学派将表现于外部的客观的、现实的行为作为刑法评价的重点，由此界定着手也必然以行为为基准。客观说可进一步分为形式客观说和实质客观说。形式客观说以构成要件为出发点从形式上考察着手的成立与否。根据概念所含范围的宽窄可分为两类，其一，将着手界定为开始实施符合构成要件的全部或部分行为;其二，将着手界定为开始实施与符合构成要件的行为有密接关系的行为。实质客观说以危险性为中心从实质上来判定着手。根据对行为与结果的不同偏重，实质客观说又可分为实质的行为说和实质的结果说。前者认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为就是实行的着手;后者则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性，即侵害法益的危险性达到了具体程度时，才是实行的着手。

在主观说和客观说的基础上出现了折衷说。根据对客观和主观的侧重不同，可分为主观折衷说和客观折衷说。主观折衷说以主观说为基础，认为犯罪意思明确表示出来才是着手，但犯罪意思只有在行为具有侵害法益的危险性时才表现出来。客观折衷说则以客观说为基础，认为行为是主客观的统一体，实行着手也必须从主客观两个方面来认定，主观上具有实现犯罪构成要件的意思，客观上实施了一部分符合构成要件的行为时，就是实行的着手，符合构成要件的行为一般来说是指具有实现犯罪构成的现实危险性的行为。根据折衷说，在判断行为的危险性时，必须考虑行为人的犯罪计划，这样犯罪计划和犯罪故意一样成为需要证实的犯罪主观方面。

在放弃将着手作为预备与未遂界限的国家，对预备和未遂的界限作了较之于着手一词更为详尽的立法表述，解释的空间相对较小，未出现学说的激烈争鸣，一般是利用法律解释的方法进行注释。

意大利刑法学者从法解释论的角度对作为预备与未遂界限的“行为相称性”和“行为指向的明确性”进行界定。行为的相称性，是指未遂行为对被保护法益造成现实危险的性质，或者说是“明显地发生危害的可能性”，是未遂行为本身所显示出来的一种能够决定危害发生的姿态［2］。是否具有相称性，判断的依据是主体在实施最后一个举动时所认识的各种条件，判断的目标是确定犯罪结果发生的可能性，被判断的时点为主体实施最后一个举动之时，被判断的对象是行为人具体的“行动”而非“方法”。对于行为指向的明确性，通说将其理解为:行为人已实施的行为，必须能从客观上表明行为人的行动明显地具有正在实施犯罪的性质，或者说未遂行为中已经显示出来的行为人完成犯罪的可能性［3］。换句话说，是否具有行为指向的明确性，判断的标准是行动是否有犯罪的基质或者是否从形式上呈现出完成犯罪的可能性。

德国以行为人对行为的态度为出发点，以是否直接开始实现构成要件的行为来确定未遂行为，并将之作为与预备行为相区别的界限。根据德国学者的注释，行为人对行为的态度指的是，关于是否应当认定已经开始实现构成要件的行为的问题，取决于行为人如何思考行为的过程以及何时、用什么方法开始实施符合构成要件的行为。

三、预备与未遂界限的理性确认

通过考察有关着手的诸学说，我们认为各学说都既有一定的合理性，又有不足之处。有关着手的主观说的不合理性主要表现在以下几个方面:其一，理论基础不当。主观说以行为人的危险性格为处罚对象，建立在社会防卫论或将刑罚理解为教育即善的乐观主义的理论基础之上，而这些理论因具有侵犯公民的个人自由的危险而逐渐被抛弃，失去理论基础的主观说便成了空中楼阁。其二，认定标准模糊，有损法的安定性。主观说的认定标准过于抽象，不明确，认定时难以使用，不具有可操作性。其三，理论上自相矛盾。持该论者一方面认为犯罪是行为人危险性格的征表，应根据行为人意思的危险性认定着手，另一方面又使用“遂行的”“飞跃的”等概念，这实际上是在从客观方面认定着手。其四，主观说可能过早地认定着手。犯罪的预备行为有时也能将犯罪的意思明确地表现于外部，这样就可能将犯罪预备行为认定为着手。但主观说认识到了在界定着手时主观因素的重要性无疑是正确的。

有关着手的形式客观说以构成要件为中心来界定着手，符合罪刑法定主义，使着手的确定不致漫无边际，并且使着手与预备行为截然分开，是值得肯定的。形式客观说的不合理性表现在:其一，以“开始实施符合构成要件的行为”来界定着手有同义反复之嫌，因为着手即是开始实行，二者是同一个概念，而“开始实施符合构成要件的行为”即是开始实行，这样就没有回答问题。其二，仅以是否符合构成要件来认定着手，标准不明确，不具有可操作性，因为由一系列动作组成的行为中究竟哪一个动作符合构成要件难以判定。其三，该说易使着手过于提前或过于推迟。无论是实现行为的危险还是实现结果的危险，有关着手的实质客观说为着手的认定提供了一个相对明确的标准，以危险为尺度，具有相对的可操作性，而且“危险”是指对法益侵害的危险，刑法的目的是保护法益，这样以危险认定着手与刑法的目的相契合。质言之，实质客观说是值得肯定的。但是，该说的缺陷表现在:第一，不考虑行为人的主观方面，仅从客观方面认定着手是不可能的，如举枪瞄准某人并扣动扳机，既可能是故意杀人，也可能是在拍电影，其性质必须通过行为人的故意来认定。第二，危险是一个具有一定幅度的概念，有弹性，对于危险的有无及程度，不同的人难免会有不同的判断，有损法的安定性。

有关着手的主观折衷说建立在刑法主观主义的理论基础之上，同样有刑法主观主义的侵犯人权的危险，故不可采。有关着手的客观折衷说吸取了客观说和主观说的合理内核，兼顾了行为的主客观方面，注重行为的定型性，以是否具有“实现犯罪构成的现实危险性”为标准，具有可操作性，可以恰到好处地确定着手的时间，使刑法的处罚范围宽窄适中，但将犯罪计划作为需要查证的犯罪主观方面欠妥，因为证实犯罪计划极为困难，况且激情犯罪没有犯罪计划，要求认定着手时考虑犯罪计划是不现实的，再者将犯罪计划作为需要证实的主观方面与现有的犯罪成立体系不协调。理性地看，认定时需要考虑的是犯罪故意而不是犯罪计划，根据犯罪故意，结合危险性标准，完全可以准确地认定着手。

通过以上的评析，我们认为在对客观折衷说进行适当改造基础之上，将着手的内涵界定为“行为人为实现犯罪的决意而实施对刑法分则的具体犯罪构成要件所保护的法益具有迫切危险的行为”是合适的。原因在于:单纯以客观行为认定着手是盲目的，甚至是不可能的，这样的界定使着手以犯罪决意为基点，也就是认定着手时要考虑行为人主观故意的内容，从而避免了客观说的缺陷;以对法益具有迫切危险性为客观标准具有相对的可操作性，而且符合刑法的目的;利用“迫切”限定“危险”可使着手与预备泾渭分明;使用“刑法分则的具体犯罪构成要件所保护的法益”对实施的行为进行形式上的框定，符合罪刑法定原则，可以避免认定的恣意。

就意大利刑法对预备与未遂界限的规定而言，行为的相称性的核心是法益被侵害的现实危险性，行为指向明确性的核心是行为中显示出完成犯罪的可能性，二者从不同的角度对行为是否为未遂行为进行实质性的判断。如果将之与有关着手的实质客观说相比，行为的相称性与有关着手的实质的结果说基本上相同，因为现实危险性其实就是法益被侵害的危险达到具体程度，行为指向的明确性与有关着手的实质的行为说基本上相同，因为行为中显示出完成犯罪的可能性与开始实施具有完成犯罪的现实危险性的行为两种表述的意义是一样的，意大利刑法对预备与未遂界限的规定实质上就是将有关着手的实质行为说与实质结果说结合在一起用法律加以表达。从立法渊源上看，德国刑法是用学者对着手所作的客观折衷说的解释来代替着手一词。如果将德国刑法对预备与未遂的界限的规定与前述的有关着手的客观折衷说相比，二者几乎一模一样，客观折衷说意指根据行为人的犯罪计划，行为人开始实施具有完成犯罪的现实危险性的行为，德国刑法中的“行为人对行为的态度”这一要素是指判断未遂行为应从行为人的犯罪计划出发，“开始直接实现构成要件的行为”这一要素意为开始实施具有完成犯罪的现实危险性的行为，二者的结合正是有关着手的客观折衷说。由此可以看出两种立法模式下预备与未遂的界限是相通的，如果以客观说或客观折衷说来界定着手，两种立法模式下对预备与未遂的界限的表述是形不似而神似，可谓是殊途同归。

综上所述，根据对着手理论的分析，我们得出了应以稍作改造的客观折衷说作为着手的内涵的结论，通过对德、意刑法的预备与未遂的界限与有关着手学说的比较，我们得出了德、意刑法的预备与未遂的界限与有关着手的客观说或客观折衷说基本相同的结论，加之有关着手的客观说的缺陷上文已经提及，所以应当以“行为人为实现犯罪的决意而实施对刑法分则的具体犯罪构成要件所保护的法益具有迫切危险的行为”作为预备与未遂的界限，这即是我们的最终结论。

四、预备与未遂的界限在中国的立法选择与司法适用

我国刑法采取的是使用着手作为预备与未遂界限的立法模式，在法律上未给着手下定义，也未规定着手的判定标准，所以司法实践中依靠学者的解释和法官的自由裁量来认定着手。目前在我国理论界，有关着手的形式客观说居于通说地位。根据上文对形式客观说的缺陷的揭示和所得的最终结论，抛弃形式客观说而采用稍作改造的客观折衷说，应成为我国在预备与未遂界限问题上的理论进路。

如何贯彻有关着手的客观折衷说?在不改变现行立法的情况下，为了在审判实践中贯彻客观折衷说以实现司法统一，最高法院应对着手作出司法解释，利用有权解释将客观折衷说固定下来，指导审判实践。但是这个方案只是次优方案，最优方案是修改刑法，采用德国和意大利的立法模式，将我们在上文中得出的区分预备与未遂的界限的最终结论立法化，这样，准确而详尽的立法表述和理性而适宜的内涵界定必将使预备与未遂的界限得以厘清。当然无论是最优方案还是次优方案，都不可能一劳永逸地解决预备与未遂的界限问题。因为二者都有一定程度的抽象性，对于区分预备与未遂只是提供了一个标准，将这一标准应用于形形色色的犯罪行为，难免会仁者见仁、智者见智，难以形成完全一致的认识。为了实现司法统一，在预备与未遂界限的问题上，必须有刑事判例制度的支撑，因为刑事判例制度体现了经验理性，经验的累积使对预备与未遂界限的认识更逼近真理，并且判例具有拘束力，必然约束法官的判决，这样，通过判例的整合，对预备与未遂的界限的认识必将愈来愈趋于一致。德国、意大利等大陆法系国家已建立了成熟的判例制度，其经验值得我国刑事司法借鉴。

［1］(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风译.重庆:西南政法学院印，1980:84.

［2］(意)杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理［M］.陈忠林译.北京:法律出版社，1998:16.

［3］(意)杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法原理［M］.陈忠林译.北京:法律出版社，1998:18.

On Boundary of Criminal Preparation and Attempted Crime

LI Yu－cong
(People’s Procuratorate of Chaoyang District，Beijing China100025)

In civil law countries，there are two legislative models for defining the boundary of crime preparation and attempted crime.Analysis and comparison of the theoretical explanation of the boundary in the two legislative modes concludes that the boundary be set as“the suspect’s determination for carrying out acts that infringe on legal interests of others listed in Criminal Law”.The German and Italian legislative modes should be referred in setting the boundary in China.

Preparation of crime;Attempted crime;Legislative select;Judicial application

D924.1

A

1008－2433(2012)03－0072－04

2012－02－15

李雨聪(1983—)，女，北京人，北京市朝阳区人民检察院公诉三处书记员。