危险驾驶罪的处罚范围探究

邢飞龙

(中国政法大学刑事司法学院，中国北京 100088)

危险驾驶罪的处罚范围探究

邢飞龙

(中国政法大学刑事司法学院，中国北京 100088)

危险驾驶罪在个案不需要一律定罪处罚，这并非基于《刑法》第十三条“但书”条款在个案中的应用，而是基于危险驾驶罪本身的性质——抽象危险犯的立法构造。其拟制的、推定的危险，事实并非百分之百的出现，还有刑法的谦抑性，注定了限缩的必要。结合基本国情，对构成要件进行目的性的限缩解释和允许以反证证明危险的不存在无疑是一种解决思路。

危险驾驶罪;抽象危险犯;积极的一般预防

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”与追逐竞驶相比，醉酒驾驶明显缺少“情节恶劣”的限制。因此如何界定危险驾驶罪的处罚范围，要不要考虑《刑法》第十三条“但书”条款在个案中的适用?我国刑法学界对此进行了日益深入和激烈的探讨和争论。

一、危险驾驶罪处罚范围存在的争议

危险驾驶罪，①是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为［1］。与追逐竞驶相比，醉酒驾驶明显缺少“情节恶劣”的限制，而立法过程也充分地说明了这一点［2］。然而，这是否意味着只要实施了在道路上醉酒驾驶的行为，就构成犯罪，殊成疑问。

2011年5月10日最高人民法院张军副院长指出，要正确把握危险驾驶罪的构成要件，根据《刑法》第十三条“但书”条款的规定，考虑具体的情节，醉驾无需一律入罪［3］。与最高人民法院的表态明显不同，公安部和最高检表示一律立案、起诉，而不会考虑情节的轻重［4］。与此同时，刑法学界对于《刑法》第十三条“但书”条款的适用也众说纷纭。有的学者认为，“从刑法典第十三条‘但书’、危害公共安全罪的犯罪客体以及刑法的威慑性进行综合分析和考察，我们认为‘醉驾不能一律入罪’是基于刑法相关规范和刑法理论分析所作出的一个基本判断，是具有正当性基础的。可以说，‘醉驾不能一律入罪’的观点是符合刑法规定的，也体现了刑法的谦抑性思想”。［5］但也不乏反对的声音，认为“醉驾不一律入罪”无需依赖于“但书”的适用［6］。还有的学者主张“醉驾一律入罪”，具体情节仅仅影响量刑而已［7］。

醉酒驾驶本身在是否犯罪化方面争议不断，在《刑法修正案(八)》出台之前，饱受争议。然而“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初应该是否犯罪化推向今天醉驾行为是否一律入罪的高峰。同时还须注意的是我国的基本国情，其二元(违法与犯罪)的惩罚体系，对犯罪既定性又定量的模式，维持了一个相对较高的门槛，再加上醉酒驾驶行为的多发性，使得对危险驾驶罪处罚范围的探究显得尤为重要。

二、对危险驾驶罪的本质抽象危险犯的分析

《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这种不以具体危险为构成要件的立法，在理论上被称为抽象危险犯。

(一)危险驾驶罪的本质——抽象危险犯

危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯。所谓具体危险犯，是指刑法正条明文规定以发生危险为要件，法官在适用的时候，需就个案判断是否造成实质的危险。反之，抽象危险犯所处罚者是对于法益具有典型危险的行为方式，是经验性的结果。在此需要注意的是，抽象危险犯和具体危险犯代表了两种不同的立法形式，抽象危险犯正因为其典型之危险性，所以不以发生具体危险为必要，以一定行为之要件直接确定其行为之危险性。相对的，立法者可能认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加“致生危险”为确认其危险的客观的要件，来限制其处罚范围［8］。抽象危险犯本质上是行为犯，行为犯的应受惩罚性，是以符合构成要件的行为对特定法益的一般危险性为基础的。发生危险本身在这里并不属于构成要件;但“典型地导致具体危险”是符合相关行为的［9］。

(二)处罚抽象危险犯的学说——抽象危险性理论和危险假设性理论

处罚抽象危险犯的理由，主要有两个:抽象危险性理论和危险假设性理论。抽象危险性理论认为，抽象危险犯对于被保护的法益，有一般的危险性。危险假设性理论认为，特定的行为被推测为有抽象的危险。第一种说法为德国的通说，如德国学者罗克辛认为，抽象危险犯是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。也就是说防止具体的危险和损害，仅仅是立法的动机，而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的要件。危险假设理论一般为对抽象危险犯的成立及处罚持怀疑态度的学者所主张。持这种看法的人，对抽象危险犯的刑罚理由，多抱质疑的态度。如德国学者考夫曼认为，抽象危险犯赖以成立的一般危险性作为被立法者所推测的危险，在个案中确无危险的情况下仍然成立犯罪有悖于罪责原则［10］。

(三)抽象危险犯逐渐扩张的原因

1.法益保护的前置化。正如乌尔里希·贝克所说的，“风险的来源不是基于无知的、鲁莽的行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能力能够日趋完美”。［11］风险显现时的滞后性、突然性和超常规性，使得侵害后果更难以控制、估量。而“今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且它还有这样的任务:使保障社会安全的基本条件得到遵循。”［12］在德国，正经历着由古典刑法以实害犯为中心到现在刑法以危险犯为中心的转变［13］;在日本，刑法保护的早期化也由原来的例外变成常态［14］;而我国也是如此。传统刑法比较重视实害，往往等到风险转变成实害后才加以处罚，然而一旦发生风险将酿成不可估量的损失。“因此，从社会安全的角度，立法者应当将刑法的防线向前推置，这是历史的必然，是每一个公民、团体、社会、国家无论过去、现在乃至将来都应面临的问题。”［15］而抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，无需等到具体结果的出现，刑法就可以提前介入，契合了风险刑法所昭示的提前保护法益的需要。

2.积极一般预防的实行。在今天，积极的一般预防——旨在借助法的规范适用来构建法的信赖的学说，逐渐变得流行。一方面是因为这种理论具有较强的说服力，另一方面是因为传统刑罚在实现特别的犯罪预防方面已经显得捉襟见肘了。从长久的法益保护机制来看，法益的保护最终须依赖于规范价值的认同，所以行为基本价值的建立，才是刑法的任务［16］。而一般预防的积极方面，正是维护和加强人民对法秩序的忠诚。

(四)对危险驾驶罪限缩的必要性——抽象危险犯天然的缺陷

虽然抽象危险犯在大陆法系国家的立法中呈现不断扩张的趋势，但是也面临越来越多的争议。对法益的前置性保护，不仅仅是一个刑事政策的问题，更牵涉到对刑法的谦抑性的违背。德国学者考夫曼指出，“罪责原则的意义在于，必须要有对具体个别的法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险，并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断，更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则”［17］。法兰克福学派甚至认为，定型化的抽象危险犯不仅仅是对刑法典作为犯罪人大宪章的攻击，更是自由法治国刑法的破坏［18］。其过于笼统的论证，放弃了对各个刑法条文的精密的分析，而这种分析对于法益的保护来说往往又是必须考虑的［19］。我国二元的惩罚体系，对犯罪采取既定性又定量的模式，严格区分一般违法与犯罪，明显不同于西方的单独犯罪评价体系。在西方或者其他国家的刑法中，轻微犯罪的罪名，大体相当于我国的行政违法行为。如在日本，盗窃一分钱也是盗窃罪，公务员抽当事人一根烟也构成受贿罪［20］。抽象危险犯是立法推定的危险，但问题是，抽象危险犯所规定出来的行为，事实上并非必然的发生。如此一来，在一般认知下，以抽象危险犯作为刑罚的依据，在个案中其正当性就会受到质疑，因此也就有了限缩的必要。

三、危险驾驶罪的处罚范围的限缩

无可否认，在一些情形下抽象危险犯的立法具有极大的优点，其对法益保护的前置，契合了积极的一般预防的实行;其对典型危险行为的定型化，极大地减轻了证明的负担，特别是在这个科技不断发展的社会，具体因果关系的界定越来越模糊。然而，这种推定的、拟制的危险在个案中并非必然发生，其对罪责原则的不断冲击，其干涉人权的隐忧，也凸显了限制处罚的必要。

(一)限缩的方法

1.立法上的限缩。对于抽象危险犯的限缩，首先被想到的方式就是从立法本身做限缩。一种是立法者在设计抽象危险犯的法条时，直接将某种情形排除在构成要件之外。如《德国刑法典》第326条的危害环境处理垃圾罪，该罪以抽象危险犯的立法方式，处罚违法的处理垃圾的行为。但为了避免处罚面过宽，把那些因数量很少而不可能对环境有害的行为直接通过立法排除。该条第5款规定:由于垃圾数量很少，明显地排除了对环境，尤其是对人、空气、土地、可食动物或者植物的有害影响时，行为不予处罚［21］。第二种是以具体危险犯作立法上的限缩，即犯罪构成上以“致公共危险”为要件，则法官在个案适用法律的时候，必须具体审查其行为是否客观上造成危险，如此就可以过滤没有危险的行为［22］。然而这种做法有舍本逐末之嫌，抽象危险犯的立法益处也损失殆尽了。

2.解释论上的限缩。“虽然具备具体的危险不属于抽象危险犯的构成要件，但是根据主流的观点，如果作为构成要件的前提条件的保护客体的危险发生被绝对排除了，就不存在可罚性。”［23］“除了目前所言犯罪构成要件的抽象设计也可以在具体的个别情况下被符合外，当个别案件中的行为由于特殊的情况并没有对保护的法以产生危险，那么，实际上不具有危险的行为并不再对应于这种情况，在这种情况下，立法者已从此处构成要件的定型化中淡出了。”［24］

(1)允许以反证证明危险的不存在。施罗德曾经建议，“当这个行为的构成为确定的具体的对象提供保护时，在具体的案件中，为了在这里能够肯定确定，在事实上是否给这个对象造成了危险”，应该允许对“无危险性进行相反的证明”。［25］如德国立法机关增设刑法306条a款第3项的规定;对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定［26］。

(2)客观上的违背注意义务和主观上的违背注意义务。霍恩和布雷姆认为这种抽象危险犯的刑事可罚性取决于在过失犯罪意义上的违法谨慎性，表现为没有结果的过失的行为构成。许乃曼认为最重要的不应当是客观性的违法谨慎义务，而是主观性的违法谨慎性。根据这个理论，当行为人仅仅无视这种在主观上对其视野要求的注意措施时，一种刑事可罚性就会出现，尽管考虑所有排除危险的情况下，所采取的预防措施在客观上就已经足够了［27］。

(二)我国实际出路的建议

1.个案判断无需再次适用《刑法》第十三条的“但书”条款。我国违法与犯罪并存的二元的刑法体系，对犯罪既定性又定量的模式，本身就已经适用了《刑法》第十三条的“但书”条款，把大量的违法行为排除在刑法之外。在具体的个案中“司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危险性的大小认定犯罪。”［28］“从司法上来说，面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的根本标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题。”［29］因此，在判断醉酒驾驶是否构成犯罪上，直接适用《刑法》一百三十三条之一即可，无需再考虑第十三条“但书”的适用。

2.对危险驾驶罪的构成要件进行形式解释。形式解释并不等于法条主义，即仅仅根据法条文本的字面涵义，形式地、机械化地适用法条，其与实质解释分歧的焦点在与能否将存在着实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为纳入犯罪，换句话说，在刑法没有形式规定的情形下，能否通过实质解释将其入罪?［30］主流理论认为，形式可罚性必须在行为之前就在法律上明确确定，法官在把一般的法律解释适用到具体的案件时，不允许超越法治原则的限制［31］。构成要件的社会性机能是以罪刑法定主义为基础的维持社会的机能和保障自由的机能。因此，如果我们抛开形式解释直接适用构成要件的实质解释，难免陷入任意解释的范畴，那时刑法解释真的没界限了。对危险驾驶罪的解释也是如此，《刑法》第一百三十三条之一的条文明细地划出了构成犯罪的最大限度，至于形式解释所存在的缺陷，即可能包涵实质不可罚的行为——在此指的是没有任何危险的行为完全可以通过反证危险的不存在予以排除。

3.目的性的解释和允许反证危险的不存在。在这里并不像罗克辛所主张的那样，“当根据事情的状态可以完全排除一种危险时，也应当认定一种形式可罚性，这产生于一般预防的根据。否则，立法者所努力追求的那种对确定行为方式(在此指醉驾)的绝对禁忌，就会遭到危害。”［32］恰恰相反，法规范意识提倡的背后是对人的安全的更好的保护，而不是把一部分人(特别是犯罪嫌疑人)沦为预防犯罪的牺牲品。现在的主流意见认为，当个别案件中的行为由于特殊的情况没有对法益产生危险，对构成要件做一个目的性的解释是必要的［33］。这是因为抽象危险犯的危险是一种经验总结性的危险，还要依赖于特定情况的补充。

［1］［28］张明楷.刑法学(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011:637，93.

［2］赵秉志，赵远.危险驾驶罪研析与思考［J］.政治与法律，2011，(8):15

［3］张军.正确把握危险驾驶罪构成条件［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/legal/2011 － 05/10/c_121400846.htm，2011－5－10.

［4］编者按，危险驾驶罪与《刑法》第13条“但书”条款的适用［J］.法学，2011，(7):12.

［5］赵秉志，张伟珂.醉驾入罪的法理分析［N］.检察日报.2011－5－17.

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［11］［12］［15］(德)乌尔斯·金德霍伊泽尔.法治时代的危险、风险与和谐［J］.薛晓源等译.马克思主义与现实，2005，(3):26，28，33.

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Research into Scope of Penalties for Dangerous Driving

XING Fei－long
(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

Dangerous driving is not exclusively criminalized，which is not out of the application of the proviso in the Clause 13 of the Criminal Law，but of the intrinsic nature of dangerous driving.The fictional and assumptive danger of dangerous driving determines the necessity of constrain.Another approach to address this issue is to employ the restrictive explanation of constitutive requirements and use counterevidence to prove the non－existence of danger.

Crime of dangerous driving;Abstract dangerous criminal;Active general prevention

D616

A

1008－2433(2012)03－0064－04

2012－02－28

邢飞龙(1990—)，男，安徽亳州人，中国政法大学刑事司法学院2011级刑法学硕士研究生。

①危险驾驶罪分为两种类型:一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的;二是在道路上醉酒驾驶机动车的，本文仅探讨第二种类型，即在道路上醉酒驾驶的。