犯罪学的犯罪诉讼与惩罚

金其高

(华东政法大学，中国上海 200042)

犯罪学的犯罪诉讼与惩罚

金其高

(华东政法大学，中国上海 200042)

从整体上研究犯罪的犯罪学，认为对犯罪诉讼与惩罚应持有的考量是“五结合”:单一与之一结合;办案与办事结合;惩治与预防结合;个体与社会结合;过程与系统结合。从整体上研究犯罪的犯罪学，认为对犯罪诉讼与惩罚应料理的要务是“五层面”:依法实施一般意义上的犯罪诉讼与惩罚;讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度;在犯罪的诉讼与惩罚中一并做好相关工作;对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法;注重犯罪诉讼与惩罚阶段的犯罪预防。

犯罪学;犯罪;诉讼与惩罚;考量;要务

惩罚，是教育学、心理学、管理学、公安学、刑事法学、犯罪学等学科的普通术语。哲学认为，同一物体在不同的运动形式中具有不同的属性。教育学、心理学、管理学、公安学、刑事法学、犯罪学等学科语境的惩罚，遂各有见地，各有特色。

犯罪的诉讼与惩罚，无疑是个法律问题，但同时更多、更大、更深的还是个社会问题，甚至还是个社会、人文与自然问题的“三分归一统”。且不论由于学科的不同、学派的不同、学者的不同，关于犯罪的内涵与外延便有不同，随之关于犯罪诉讼与惩罚的结论亦有不同;而即便众学科、众学派、众学者关于犯罪的内涵与外延相同，但同样由于学科的不同、学派的不同、学者的不同，关于犯罪诉讼与惩罚的结论势必更有不同。

顾名思义，犯罪学是关于犯罪的学问。犯罪学主要研究犯罪原因、犯罪表现与犯罪防治。犯罪学是研究犯罪的特殊学科、专门学科与整体学科［1］。犯罪学的犯罪诉讼与惩罚，自能看出其道道、看出其问题、看出其智慧。

一、犯罪诉讼与惩罚应持有的考量

从整体上研究犯罪的犯罪学认为，对犯罪的审判，不仅要做到法律的审判，还要尽量竞合正义的审判、良心的审判、科学的审判。在总体上，进行犯罪诉讼与惩罚的考量应该是“五结合”。

(一)单一与之一结合

犯罪学与刑事法学等学科及全社会，一般都认为对犯罪必须给予诉讼与惩罚，但关键是对犯罪应当给予什么样的诉讼与惩罚?诉讼与惩罚在整个犯罪防治举措系统中处于什么样的地位?刑事法学主要研究对犯罪的定罪量刑，亦即主要研究对犯罪的诉讼与惩罚。卖瓜的自然会说瓜甜，故刑事法学一般认为，“罪必罚”乃天经地义，诉讼与惩罚乃应对犯罪的最佳方法，甚至是应对犯罪的唯一方法。而从整体上研究犯罪的犯罪学认为，诉讼与惩罚在防治犯罪中的地位确实非常重要，必要时可以将其单独使用。然而，诉讼与惩罚并不是应对犯罪的唯一方法，且其在整个犯罪防治举措系统中也并不是最佳的方法，甚至是一种最差的方法，其只有在处于“不可避免”时才能使用，而此时使用的效果倒是非常有效。退一万步说，刑事诉讼与惩罚在犯罪防治举措系统中，起码说并不处于、并不始终处于首位。

可以认为，防治犯罪既要重视诉讼与惩罚的作用，必要时可以将其单独运用，又要且更要强调以综合的举措应对犯罪，从追求整体大于部分之和的总效应中追求诉讼与惩罚的效应，仅能将诉讼与惩罚视为应对犯罪的方法之一，即做到单一与之一结合。“刑法学主要研究在犯罪之后采取措施来对付犯罪，而犯罪学则着眼于犯罪前、犯罪中、犯罪后全程防治，以对付犯罪;刑法学着重于用刑罚手段来处置犯罪，而犯罪学却进行全方位的研究，要求动员全社会的力量，运用经济建设的、教育感化的、行政管理的、刑法制裁的多种方法来防范犯罪。”［2］大治安经略①参见金其高:《论大治安》，载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2010年第6期。，正是从这种角度来科学地看待诉讼与惩罚在社会治安防控举措系统中的地位的。

(二)办案与办事结合

刑事案件是一定的社会、人文、自然矛盾、问题的反映，有的刑事案件还常与民事、经济、行政纠纷及一些“不上台面”的“纠结”交织在一起，“剪不断，理还乱”。传统的犯罪诉讼与惩罚，多半是就事论事，就案办案，案完事完，仅寻求做好本职工作(能做好本职工作已属不易)，缺乏整体思维，缺乏战略远见。从整体上研究犯罪的犯罪学认为，犯罪的诉讼与惩罚，除应做好法律所规定的一些“法务”外，还要一并处理好涉案的一些“非法”事务。相关问题没解决，犯罪的诉讼与惩罚就起不到应该起到的作用，法律文书终成“空头支票”。诸如，纠正一起行为人已经服刑10年的冤假错案，刑事司法就不能只从法律上采取措施，而须牵头协调有关方面，从政治上、经济上、道德上、心理上等解决冤假错案所涉及的诸多问题。

(三)惩治与预防结合

传统的刑事司法，注重在犯罪后的诉讼与惩罚上下工夫，对于谋求摆脱只在犯罪后被动应对之局面，乃至少一点惩治多一点预防，缺乏足够的考量。应该说，打，包括“严打”，并非不需要。不严厉打击严重危害社会治安的犯罪行为人，揭露犯罪、惩罚犯罪达不到高标准，就不能有效地遏制犯罪，全社会也就得不到应有的保护。然而，刑罚又是一把多刃剑，其在伤害敌人的同时也会伤害朋友、伤害自己。刑罚是用来消除犯罪的，但不适当的刑罚亦会产生犯罪，甚至本身也会构成犯罪。如果说犯罪是社会的一种不和谐，则刑罚一定意义上也是社会的一种不和谐，刑罚只不过是在用“多数人的恶”来对付“少数人的恶”、用“合法的暴力”来对付“非法的暴力”、用“严打”来对付“严打”。这种以不和谐来对付不和谐，其结果是难得和谐，“冤冤相报何时了?”整个社会成为厮杀战场，对于罪与刑双方以及对于整个社会均无益处，重刑主义绝不可能构建和谐社会。滥用刑罚的社会危害性与实施犯罪的社会危害性毫无二致。医学认为，滥用抗生素不但无助于机体康复反而不利于机体康复，过度医疗与发生疾病对人体有着同等的危害。滥用抗生素则培育出病菌的抗药性，如今医界提倡“适度医疗”与“诊疗最优化”。②参见杜治政:《过度医疗、适度医疗与诊疗最优化》，载《医学与哲学》2005年第7期。

中国传统文化语境的安邦定国，一贯重刑轻民。世人常言“罪必罚”，实际上对罪不一定非要罚，特别是不一定非要重罚，即“严打”。一因一果、一因多果、多因一果、多因多果，罪与罚之间并非单项关联。犯罪对策的选项很多，刑罚只是对付犯罪的众多方法之一种，且其并非效果最好的一种。如果非要说“罪必罚”，则还应加上“罚必罪”。因为犯罪会导致刑罚，刑罚也会导致犯罪。提“罪必罚，罚必罪”，才是公允的、和谐的、智慧的。

从整体上研究犯罪的犯罪学认为，没有犯罪就不需要刑罚，惩罚虽然是在犯罪后施加的，然其并不只是被动的。倘若局限在就案办案、被动惩治中谈论诉讼与惩罚，那么就是用计算机来帮助定罪量刑，通过人脑与电脑的科学结合，促使量刑之公正能精确到小数点以后第四位，其遏制犯罪的作用亦非常有限。惩治固然重要，但对付犯罪不能只是被动惩治，而须确立惩治与预防相结合的原则。况且，即便在犯罪的诉讼与惩罚阶段，刑事司法机关亦有案内外许多直接的犯罪预防工作需做、可做、能做。总之，犯罪的诉讼与惩罚工作，要贯彻防重于惩、防早于惩、防寓于惩的刑事思想。

(四)个体与社会结合

在犯罪的诉讼与惩罚的对象上，刑事学的一些传统观点偏重于被告人个体，只研究从犯罪人个体本身来治理犯罪。从整体上研究犯罪的犯罪学认为，犯罪诉讼与惩罚的社会导向作用非常明显、非常强烈。法庭宣告一个被告人有罪，实际上是宣告一个社会的类似现象都有罪;法庭宣告一个被告人无罪，实际上是宣告一个社会的类似现象都无罪。表面上看，站在被告席上的犯罪涉嫌人是一个“孤立的个人”，实际上站在被告人后面的是社会。犯罪诉讼与惩罚的对象确为行为人个体，然而，犯罪又是个体与群体的统一、具体的人与抽象的人的统一、人的行为与社会现象的统一。犯罪的诉讼与惩罚，不仅是一个法律问题，而且是一个社会问题。仅从行为人的个体角度来看待刑事司法、刑事执行，则显得刻板、狭隘、短视。

犯罪的诉讼与惩罚，一定要做到个体与社会相结合，要从犯罪人、被害人、案件有关人相结合的角度，以及从犯罪人与社会制度、社会关系、社会环境相结合的角度，来看待行为人个体。犯罪的诉讼与惩罚，要综合考虑行为人的个体情况与各种社会情况以调整相关“法务”，对行为人进行具体处置。社会各界也要基于犯罪的诉讼与惩罚既是针对个体又是针对社会的考量，通过办案中对行为人个体的诉讼与惩罚，发现与解决社会各界自身的问题，调整与纠正工作中的偏差，消除与堵塞社会管理的漏洞。

(五)过程与系统结合

传统的犯罪诉讼与惩罚，主要研究从过程(纵向)上采取措施来应对犯罪，各有关部门“流水作业”，先立案，再侦查，然后起诉，继之以审判，最终矫治等。从整体上研究犯罪的犯罪学，不仅重视犯罪诉讼与惩罚的过程(纵向关系)，还重视犯罪诉讼与惩罚的系统(横向关系)，即重视同一办案流程中不同刑事司法部门的共同防治及与全社会形成犯罪防治网络问题。这种横向关系，可以包括在犯罪诉讼与惩罚的同一时空节点上，公检法司(监)各自内部的横向联系;公检法司(监)之间的横向联系;公检法司(监)与整个社会的横向联系。

总之，犯罪的诉讼与惩罚，不能仅注意从纵向上采取措施，还必须注意从横向上采取措施，即做到过程与系统结合。社会治安(社会管理)综合治理是一种善举，公检法司及其所属各部门都要加强配合，无缝链接，并主动跨前一步。“公检法司在社会治安综合治理中互相配合的内容是多方面的。但归纳起来说，主要表现为:不但有纵向配合，而且有横向配合;不但有办案中的配合，而且有办案以外、用综合手段来解决违法犯罪问题的配合;不但有案发后惩治犯罪的配合，而且有努力做好早期预防工作、以使犯罪不发生的配合。公安司法机关在社会治安综合治理中固然有互相制约的一面，但更多的是互相配合的一面。”［3］

上述“五结合”表明，从整体上研究犯罪的犯罪学认为，对犯罪的诉讼与惩罚，不仅有法律上的处置，而且有政治、经济、文化、生理、伦理、感情、自然上的处置，如此才能真正科学地做好刑事司法工作。倘若仅将犯罪的诉讼与惩罚狭义地理解为法律的处置，刑事司法表面上看十分威严正当，但实际上却是“轰轰烈烈放空炮，认认真真走过场”，“看起来很美”，实际效果甚微，发挥不了其应有作用。故而，所述办案不但要注意法律效果，还要注意社会效果以及人文效果与自然效果，实为注重“过程与系统结合”的题中之意。

二、犯罪诉讼与惩罚应料理的要务

根据上述“五结合”的考量，从整体上研究犯罪的犯罪学认为，犯罪诉讼与惩罚应该料理的要务亦可分为“五层面”，具体工作需逐次展开。

(一)依法实施一般意义上的犯罪诉讼与惩罚

无论如何，从整体上研究犯罪的犯罪学同样认为，犯罪的诉讼与惩罚首先应当依法做好一般意义上的犯罪诉讼与惩罚工作，此为犯罪诉讼与惩罚应有的底线。

1.国家法治不容动摇。法律，既为最高准则，亦为最低准则。犯罪的诉讼与惩罚，必须依法办案。现实中，法律、制度也会有滞后、差错，法律、制度在运行中亦须遵循科学发展观。只不过法律、制度即使有所滞后、差错，在修改、废止之前也须执行，但更要用智慧去执行，因为此举维护了法律的至高尊严。一些善事貌似与法律法规相抵触，如诸多“创新”，从社会科学、人文科学与自然科学的角度看确有道理，然而与现行法律法规有冲突。怎么办?从整体上研究犯罪的犯罪学认为，只要其真为善事，只要其对老百姓有利，相信只要再能够确立“大治安”的大目标、大亲情与大智慧，诸多问题最终都能被一一解决。前东德一警察，因执勤中奉命开枪，击毙一翻越柏林墙投奔西德的本国青年而后被起诉。法官堂上断案指出，你身为警察，如不执行上级的开枪命令是有罪的，但你开枪若打不准则无罪。你为什么非要将其打死?一个心智健全的人，此时此刻有把枪口抬高一厘米的权力(意即只开枪而有意打不中、打不死)，这是你应主动承担的良心义务［4］。“体制内你仍有选择”，无不彰显了“大治安”的一分为三的大智慧。

(1)最高。谓之最高，是指国家倾其所有，包括使用国家强制力，来严格规范权力、资本、社会的运作及其他，维护法律的尊严，所谓“风可以进，雨可以进，国王不可以进”。任何团体与个人试图治法，最终要被法治。“党大还是法大”、“权大还是法大”、“我大还是法大”，纯属无稽之谈，无需答案，问题本身说明问题。

(2)最低。谓之最低，是指无论是非，无论美丑，无论善恶，做人做事均须遵守社会规则，均须遵守社会底线，“不得越雷池一步”。

2.国家法治所含层面。法治，一般包括三个层面:

(1)法的规定。有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。

(2)法的精神。法律的本质特征是强制，但徒有强制力则鞭长莫及或者捉襟见肘，而需追求法的精神。众多枯燥无味的法条之中，蕴藏着法之鲜活的规则精神、人文精神与科学精神。

(3)法的生态。社会外有法制，个人内存法治，真正的法应视而不见，绝非给予人性以限制，而旨在更科学地获取人性自由。自觉遵守法律，遂使人的自由达到最大化，法则成为人的构件之一，成为人的一种内涵，成为人的一种需要，成为人的一种优雅。

3.国家法治相关综治。社会主义法治与社会治安(社会管理)综合治理相互联系、相互区别、相互鼎立。社会主义法治全层次相关社会治安(社会管理)综合治理［5］。

(1)社会治安(社会管理)综合治理之上的社会主义法治。社会治安(社会管理)综合治理，也要依法办事，当前尤须确立“依法综治”原则。

(2)社会治安(社会管理)综合治理之中的社会主义法治。社会治安(社会管理)综合治理之“综合”手段之一，就是社会主义法治。

(3)社会治安(社会管理)综合治理之下的社会主义法治。法治只是安邦定国举措的一部分，社会主义法治是“大治安”(安邦定国层面的社会治安综合治理)的一个重要手段，社会主义法治必须为“大治安”(安邦定国层面上的社会治安综合治理)服务，故存在着社会治安综合治理之下的社会主义法治之命题。

犯罪的诉讼与惩罚中，必须依照《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律法规料理具体“法务”。如此，也就要求有关的刑事司法人员必须具备应有的犯罪侦控能力，以为犯罪诉讼与惩罚奠定良好的基础。“犯罪侦控能力，即犯罪侦查及控制的能力，其不但是犯罪防治能力的重要组成部分，而且与现在广泛谈及的执政能力密不可分。侦查机构、侦查人员之犯罪侦查工作效果，依赖其相应的犯罪侦控能力。在市场化、数字化、全球化之新时期，社会现实要求管理实现高效益，全面提高犯罪侦控能力显得尤为重要与紧迫。况且，如今的犯罪人犯罪能力普遍提高，这就要求‘反犯罪’方更需提高犯罪侦控能力。须知，第三代猫抓不住第五代老鼠，警匪博弈谁胜谁负，不仅取决于谁代表正义，还取决于谁真正能够与时俱进。犯罪侦控能力，具体包括犯罪侦查能力、犯罪识别能力、犯罪讯问能力与犯罪控制能力。”［6］

做好一般意义上的犯罪诉讼与惩罚，其工作重点要围绕收集、审查、运用“确实充分”的证据进行。《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定，定罪量刑必须具备确实充分的证据原则:“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”证据确实充分，客观标准共有四个方面。即:应该收集的证据均已依法收集;证据材料查证属实为证据事实;综合全案事实清楚可以作结论;足以认定并足以排除其他可能［7］。

(二)讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度

做好相关具体“法务”非常需要，但仅此还非常不够，其仅为犯罪诉讼与惩罚工作的起步。从整体上研究犯罪的犯罪学认为，犯罪诉讼与惩罚，非但要依法做好一般意义上的犯罪诉讼与惩罚，还需讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度。

犯罪诉讼与惩罚的目标不一样，为达至目标所编织的系统遂不一样。法律的规定，只是犯罪诉讼与惩罚必须遵守的最低准则。要真正发挥国家刑法在社会治安防控乃至安邦定国中的重要作用，犯罪的诉讼与惩罚就不能仅满足于遵守刑事法律的最低准则，还要尽量符合国家刑事政策、刑事思想的更高要求。

1.讲求犯罪揭露与惩罚的程度。犯罪人与企图犯罪人寻求犯罪，其刑罚心理一般有五种:不知罚(罚盲)、不畏罚(不怕惩罚，有的认为吃几年官司就是找个地方“打个瞌睡”，有的甚至真的不怕死)、不顾罚(豁出去了!)、不会罚(侥幸)、不白罚(合算)的心理。五种刑罚心理中，不知罚、不畏罚、不顾罚者少，不会罚、不白罚者多。刑事司法活动能否真正遏制犯罪，关键在于犯罪的诉讼与惩罚工作能否真正遏制不会罚、不白罚等两种刑罚心理;而要真正能够遏制不会罚、不白罚等两种刑罚心理，关键又在于犯罪的诉讼与惩罚工作务要讲求犯罪揭露与惩罚的程度。

(1)大大提高破案率，遏制犯罪侥幸(不会罚)心理。国家法律无法规定刑事破案率应达至多高，只能规定有案必须去破。但现实中破案率低，甚至有侦无破，则会大大影响社会安定，诸如影响公众安全感等。犯罪揭露程度与遏制犯罪之间亦关系甚密。犯罪人实施犯罪普遍心存侥幸，即自信司法机关不会发现其犯罪事实，其所作所为不会被揭露，自己也不会被惩罚。犯罪侦查部门通过多侦多破，大大提高破案率，促使公众及犯罪人、企图犯罪人感到“天网恢恢，疏而不漏”，从而就能抑制犯罪侥幸心理。破案率越高，对犯罪的震荡力量就越大。有资料表明，当总的犯罪案件被揭露到50%以上时，犯罪者就会住手观望，不敢随便下手作案;当总的犯罪案件被揭露到60%以上时，胆小的犯罪者就得改业，只剩下胆大的犯罪者在继续活动;当总的犯罪案件被揭露到80%以上时，犯罪者一般只有投案自首或潜伏他乡之选择。

(2)彻底揭露每一个案的犯罪事实，给予相应惩罚，遏制犯罪合算(不白罚)心理。案件不但要破，破案率要高，而且破案后还要彻底揭露每一个案中每一人、每一件犯罪事实。倘若结案时尚有一些犯罪事实未能查出查清，甚至还有犯罪嫌疑人逍遥法外，则办案效果较差，甚至效果全无。刑事法律关于定罪量刑的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，在具体案件中适用刑罚是以已经揭露、已经证实的犯罪事实为根据的。对个案的犯罪事实揭露的不彻底，适用的刑罚就会失之于轻;实际犯罪事实与所揭露的、所证实的犯罪事实相差越大，对犯罪人适用的刑罚就会越轻。只要犯罪的“甜头”大于犯罪的“苦头”，犯罪人就会赚到其中的“差额”，就会感觉到犯罪合算。这种犯罪诉讼与惩罚，不但抑制不了甚至还会助长犯罪人的犯罪合算心理，后果真的“不堪设想”。因此，犯罪诉讼与惩罚一定要在大大提高破案率的同时，彻底揭露每一个案的犯罪事实，终使每一个犯罪人受到相当程度的惩罚，令其占不到便宜，甚至于人财两空，“偷鸡不得蚀把米”，以遏制其犯罪合算心理。

2.讲求犯罪揭露与惩罚的速度。犯罪揭露与惩罚的速度，指在现有的办案条件下，在法定的办案期限内，在保证办案质量的基础上，只要不违法，只要做得到，犯罪揭露与惩罚越快越好，越早越好。犯罪揭露与惩罚的速度亦与遏制犯罪之间关系甚密，但实体法、程序法均没有也不可能规定犯罪揭露与惩罚的速度应有多快或应有多慢。犯罪揭露与惩罚的能力强，表现为刑事司法机关对犯罪案件反应迅速，发案后立即行动并及时破案。犯罪侦查能力弱，则表现为刑事司法机关对犯罪案件反应迟钝，发案后行动缓慢且久侦无破、久拖不决等。

(1)讲求速度，才能有效地保护社会，减少、减轻犯罪危害。犯罪人犯罪后一天没被揭露、一天没被惩罚、一天没被矫治、一天没有被矫治变好，其身上就一天存在着主观危险性，就有一天继续犯罪的可能性，社会就一天面临着潜在的犯罪危害性，公众也就一天得不到实际的保护。此如同社会面上有传染病人，然没能及时地将其隔离收治，非但对其本人健康及生命不利，家人、亲友、社会也有被其传染的危险。从社会防范看，对于犯罪行为，特别是对于严重危害社会的犯罪行为，必须及时给予揭露与惩罚，尽早给予揭露与惩罚。

(2)讲求速度，才能显示罪与罚之间的必然联系。一般来说，犯罪必然要受到惩罚。但破案、惩罚的进行与犯罪实施之间的间隔愈短，罪与罚的必然联系就显示得愈鲜明，人们对于罪必罚的印象就愈深刻，公众就愈赞同与支持司法机关惩罚犯罪。反之，倘若不能及时地破案、惩治，罪与罚的必然联系就无法显示或者显示得不鲜明，甚至于向反方向显示，公众非但不会理解与赞同司法机关对犯罪人适用刑罚，有时甚至还可能从痛恨犯罪的残酷转向痛恨司法机关的“残酷”，刑罚的一般预防作用就会被彻底淹没。

(3)讲求速度，有利于避免犯罪的恶性循环。犯罪也是一个学习的过程，是一个心理不断强化的过程。犯罪人初次犯罪而未受到揭露、惩罚与矫治，对于其今后成为惯犯、累犯仍不思悔改，影响很大。“当断不断，反受其乱。”对违法犯罪绝不能姑息养奸，而需讲求揭露与惩罚的速度，防止其犯罪心理强化、抑制其犯罪经验积累、切断其犯罪前进道路。有资料表明，如果揭露犯罪以年为单位，犯罪者就会毫无顾忌地继续犯罪，甚至会有恃无恐地实施恶性更大、地域更广的犯罪;如果揭露犯罪以月为单位，犯罪者就不敢贸然作大案，但也不放弃作些小案来维持生计;如果揭露犯罪以周为单位，犯罪者就会奔走相告，暂时按兵不动;如果揭露犯罪以天为单位，一般的犯罪者就会选择潜伏或远走高飞。

(三)在犯罪的诉讼与惩罚中一并做好相关工作

犯罪是一个“孤立的个人”，但仅从“孤立的个人”还不能解读与解决犯罪问题。实际上，犯罪人并不是“一个人在战斗”，犯罪个体、犯罪整体、犯罪与外部之间，分别是且联系起来都是一个有机的系统。犯罪实施与反制犯罪(即犯罪防治)之间的较量，实际上是分别作为个体(或整体)的犯罪实施系统与反制犯罪系统，双方系统与系统之间的较量、双方系统质量与系统质量之间的较量。这种较量，主要存在着四种博弈场合与结局:当犯罪实施系统与反制犯罪系统都有漏洞，双方就会以漏洞对漏洞，“瞎猫碰上死老鼠”;当犯罪实施系统无漏洞，而反制犯罪系统有漏洞，这种犯罪就会继续“顽”下去;当犯罪实施系统有漏洞，而反制犯罪系统无漏洞，这种犯罪就会玩完;当犯罪实施系统与反制犯罪系统都无漏洞，双方就会以强项对强项，“长城大决战”，双方巅峰对决，出现顶尖高手之间的精彩博弈。

犯罪的诉讼与惩罚，无疑是个法律问题，但同时还是个社会问题，甚至还是社会、人文与自然问题的“三合一”。犯罪的诉讼与惩罚，首先就要围绕刑事法律关系进行刑事司法活动，亦即就案办案，案完事完。但仅此还不能达至刑事司法的目的，或者说还实现不了刑事司法的高目标。进言之，就案办案也办不好案，案完事也不会完，甚至于一案未了，一案又起、十案又起。犯罪的诉讼与惩罚，必须从“整体大于部分之和”之中，追求达成刑事司法的功效与目标。不但要围绕“判决书”做足文章，还要早做、多做、会做“判决书”解决不了的、刑事法律关系调整不了的而又涉及刑案的诸多社会、人文、自然事务。司法实践中推崇的“既要重视办案的法律效果，又要重视办案的社会效果”的理念，就是一定程度上的注重“办案与办事结合”。

犯罪的产生与犯罪的惩罚，都是社会矛盾的产物，都是社会矛盾的缩影，都具有深刻的社会背景。消极办案、孤立办案、就案办案，局限在法律条文内机械地处理案件，看起来很“严谨”，但实际犯罪诉讼与惩罚能力很低下。对犯罪诉讼与惩罚，必须置于社会、人文、自然的大背景下加以考量与料理。刑事司法工作人员要广泛接触社会，掌握广泛的社会知识，积累丰富的社会经验，积极参与社会管理创新。如此，才能做到从社会实际出发，符合社会客观情况，真正提高犯罪诉讼与惩罚的能力。

1.做好违法人、缺德人、普通人的工作。刑事司法活动主要调整犯罪人与国家刑罚之间的法律关系，但实际进入刑事诉讼程序的不仅有犯罪人，一般还有违法人、缺德人、普通人(有的人及事，连《判决书》也写不进)。犯罪诉讼与惩罚，对涉案的违法人、缺德人、普通人，既不能适用国家刑罚，又不能放任不管，第三条道路只能是恰当地做好违法人、缺德人、普通人的工作。诸如，协调有关方面给予合适的行政管理的、经济制裁的、行业规范的、家长管束的、法制教育的处置，等等。

2.解决好涉及刑事案件的民事、经济、行政矛盾纠纷。刑事案件往往与各种民事、经济、行政矛盾纠纷交织在一起，犯罪诉讼与惩罚如果只处理其中的“刑事”部分，办案效果多半不好。

涉及刑事案件的民事、经济、行政矛盾纠纷，一般有三种情形:

常规组行CT诊断，操作如下：患者受检之前需禁止饮食8h，受检前60min，嘱咐患者大量饮用1000ml温水，受检前30min再饮用500ml温水，以充盈十二指肠。先检查肝顶部-胰腺平面，而后实施加强扫描，选取碘海醇100ml经静脉注射。64排螺旋CT诊断扫描仪器的管电压参数为120kV，管电流参数为320mAs，扫描层厚参数为0.625mm。

(1)刑案前出现的民事、经济、行政矛盾纠纷。有的民事、经济、行政矛盾纠纷，是引发刑事案件的契因，比如“民转刑”案件。

(2)刑案中出现的民事、经济、行政矛盾纠纷。有的民事、经济、行政矛盾纠纷，是刑事案件的核心内容，办案中可以通过刑事附带民事诉讼等解决其中一部分。

(3)刑案后出现的民事、经济、行政矛盾纠纷。有的刑事案件本无民事、经济、行政矛盾纠纷，然而刑事办案却引发了一定的民事、经济、行政矛盾纠纷。在犯罪的诉讼与惩罚中，仅解决其中的“刑事”部分，办案效果多数欠佳，终了甚至连“刑事”部分也解决不了，故必须一并做好有关工作，注重“办案与办事结合”。

3.做好办案建议工作。犯罪诉讼与惩罚中，国家司法机关常会发现各种各样的社会问题。有的问题不归自己管辖，有的问题无法或不宜运用诉讼与惩罚方式进行解决，但对其又不能听之任之，故第三条道路只能是恰当地做好办案建议工作，如此有助于确立、巩固与扩大办案效果，办理一案就能解决一条线或一大片的问题。

在犯罪的诉讼与惩罚中，公检法司参与社会治安(社会管理)综合治理，除应依法进行诉讼活动外，还可以通过办案发现各种社会管理漏洞，针对犯罪产生的原因、条件，向国家机关、企事业单位、群众团体和公民个人，积极广泛地提出正式与非正式的书面建议或口头建议，敦促有关单位与个人，采取行之有效的措施，预防和减少犯罪。公检法司都要参加办案建议活动，要将“侦查建议”、“检察建议”、“审判建议”、“司法建议”等当成本部门对社会治安(社会管理)综合治理应尽的义务，绝不可认为此系“额外负担”、“多管闲事”，而不予重视、不够重视、不早重视。《判决书》等具有强制性，《司法建议书》仅具有指导性;《判决书》等主要适用于个人，《司法建议书》主要适用于团体;《判决书》等仅针对办案对象，《司法建议书》可以针对管辖范围内相似的对象。

(四)对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法

刑罚虽然对遏制犯罪具有巨大效用，但其也并非遏制犯罪的万能的、唯一的手段，况且其还有很大的负面作用，故须将其限制在“不可避免”时使用，才能发挥其效用。在犯罪诉讼与惩罚中，如能通过尽量不去动刑、不多动刑、不动重刑、不动长刑、不动死刑，实现不战而屈人之兵，更高效地运用刑罚举措以达成遏制犯罪的愿景，则表明犯罪诉讼与惩罚的能力高强。

于此，本文似乎存在着一个悖论。前文刚说到:“讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度”，后文立马又言及:“对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法”(意即“尽量不讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度”)。不知作者葫芦里到底卖的是什么药?甚至于作者是卖“矛”又卖“盾”?其实不然，依据亦有五:

1.从刑罚剂量上看。患病与吃药是一对矛盾，犯罪与刑罚也是一对矛盾。“是药三分毒”，生了病最好不要吃药，而需依靠身体保护系统自愈或运用饮食疗法等其他办法治愈。但在没有选择、不得不吃药时就要勇敢地、坚定地吃药，且此时吃药还要谨遵医嘱，达到其指定剂量。只要此医嘱是科学的，就要谨遵其嘱吃药并达到其指定剂量。若医嘱“每日三次，每次三片”，而患者却不遵医嘱，私自减少剂量，执行“每日一次，每次一片”，遂使此药效降低直至全无，达不到应有的标准，此药再好也等于白吃，甚至于“误了卿卿性命”。

刑罚是用来对付犯罪的，如同非得吃药就要达到指定剂量一样，非得对犯罪进行诉讼与惩罚，就必须“讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度”。然而，“是药三分毒”，能不吃药就不要吃药，能不惩罚就不要惩罚，故需“对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法”。如此这般，上述“讲求犯罪揭露与惩罚的程度与速度”与“对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法”，二者是从不同角度、不同层次进行论证，单论无有不当，合论亦无矛盾。

2.从刑罚效应上看。如同人生病若被医疗、被反复医疗、被过度医疗，极易形成人体的“抗药性”一样，刑罚的效应亦会伴随着刑罚对象的被惩罚之后便逐渐适应刑罚而渐次消减，直至全无，甚至适得其反。一次也没有被公检法司办案“过堂”，与有过被公检法司办案“过堂”，甚至于历经“三进宫”、“五进宫”的炼狱，刑罚效应在其身上“判若两人”、“判若三人”，越多的“进去”则越多的“清零”。可见，从刑罚效应上看，再好的监狱毕竟是监狱，对多数人来说都不是个好去处，理应“对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法”。

3.从刑罚功能上看。一般认为，刑罚的功能有两个:惩罚功能与威慑功能。惩罚功能，亦即特殊预防功能;威慑功能，亦即一般预防功能。惩罚功能，主要是针对犯罪人而言;威慑功能，主要是针对企图犯罪人而言，或曰针对社会而言。刑罚的两个功能都很重要，但威慑功能尤为重要，刑事司法应更为看重刑罚的威慑功能而非惩罚功能。此如同宝剑既可以用来砍头(惩罚功能)也可以将宝剑祭在空中，谁敢乱说乱动宝剑就将砍谁的头(威慑功能)一样，宝剑的威慑功能更大、更久、更玄。“杀鸡焉用牛刀?”牛刀足可以杀鸡，但用牛刀杀鸡就将牛刀的功能降至最低;“大炮打蚊虫”，大炮固然可以打蚊虫，但真用大炮打蚊虫，亦将大炮的功能降至最低。偏重刑罚的惩罚功能而怠慢刑罚的威慑功能，同样是将刑罚的功能降至最低。故而，必须更加重视刑罚的威慑功能而非惩罚功能，诚需对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法。

4.从刑罚成本上看。由于长期受斗争哲学的浸淫和重刑主义的羁绊，国人常相互“敌意”，嗜好“斗争”，斗则很兴奋，不斗遂难过。所谓“害人之心不可有，防人之心不可无”，人与人互相设防，互相掣肘，官、民、匪各方互相严防死守，导致某种程度上个人不讲诚信，社会互不信任，大伙全都“歇菜”，社会建设、社会管理、社会治安的成本很高。如今讲求“社会管理创新”、“社会管理科学化”，应该讲求社会成本了。

犯罪与刑罚，既是一种社会现象，又是一种人的行为，还是一种自然情形，各有其成本与收益。犯罪与刑罚，双方的成本与收益虽然相互矛盾，甚至相互抵消，但从本质上说，无论犯罪，无论刑罚，无论犯罪与刑罚之对立统一，对官、对民、对匪，皆为“利空”，都不可能产生GDP。犯罪与刑罚，双方都在消耗大量的社会、人文、自然资源。从各方面考量的结论都一样:“办一所监狱，不如办一所学校。”浙江省高级人民法院20年前的调研报告早就指出:单从成本上看，判处一个被告人服实刑，国家财政要亏本20000余元。

5.从刑罚实用上看。中国传统社会，崇尚伦理而非崇尚法律。依据血缘而形成家庭，形成国家。家是小国，国是大家，家国一体，家国一人。家庭由血缘婚姻组成，其行为法则即为人伦;家庭统治国家，国家则实行伦理政治。这种伦理政治反映在社会治安上，便是刑事问题伦理化，伦理问题刑事化。伦理成为社会治安防控经略的核心，“伦理治安”即抓住伦理来解决社会治安问题。走进新时期，中国社会虽然建立了社会主义法律体系，但实质上的“依法治国”还很不容易，亦很不乐观，路漫漫。“一年官司十年仇”，众多被害人虽然赢得了“官司”，伸张了正义，但自此落下了祸根，与犯罪人及其亲友结下了更大的“梁子”，没完没了，有的甚至结下血海深仇、世代冤仇。这些，虽不是法律的过错，但是中国的国情。如有余地尚需化解矛盾，尽量追求不得不的“耻讼”、“息讼”、“无讼”，达至国人皆大欢喜的“大团圆”结局。

对犯罪尽量采取非刑事诉讼程序与非刑事处罚方法，可以通过“五非”环节进行［8］。

1.非犯罪化。非犯罪化，即通过立法、司法等措施，尽量将可定罪可不定罪的劣迹行为不定为犯罪，其行为人自然会得到合适的处置，官、民、匪关系自然比较融洽。

2.非关押化。虽然对多数涉嫌犯罪者无法适用非犯罪化，但行为人虽涉嫌犯罪也不一定就要被关押。或者说，除一些主观危险性较大，有逃跑、自杀或有碍侦查取证等情形外，对涉嫌犯罪者一般实行非关押化，顺此也使其不受或少受看守所、监狱的负面影响。

3.非惩罚化。非惩罚化，即虽然无法对涉嫌犯罪者作非犯罪化、非关押化处置，但还可以作经过必要的依法短期关押然终了也不一定非要给予惩罚的办法，诸如通过教育、管理、行为训练等方法进行处置。

4.非刑事化。非刑事化，即对涉嫌犯罪行为非得定为犯罪，非得进行惩罚，但也要尽量选择给予经济的、行业的、行政的惩罚。

5.非执行化。非执行化，即对涉嫌犯罪者非得定为犯罪，非得进行关押，非得进行惩罚，非得处以刑罚，但最终还可以通过尽量采取不执行、假执行或缓执行的方式进行处置。诸如，刑事和解，对于检方、辩方、被害方，特别是对于犯罪者本人，都是比较温和的。缓刑、假释、减刑、社区矫正、短期探家及保外就医、就学、就业等，亦为实质上的非执行化。朝、韩两国在反法西斯战争胜利60周年时进行国内大赦。2007年越南决定特赦8066名囚犯，其中有11人犯有危害国家安全罪，还有13名外国人。越南每年都实行特赦，2000年至2007年已特赦了约8万名囚犯［9］。中国历史上就有对刑事罪犯的“纵囚”、大赦，对战犯的特赦。如今的社会管理创新中，也应考虑对一般罪犯定期、不定期地实行大赦的可行性。

(五)注重犯罪诉讼与惩罚阶段的犯罪预防

虽然已进入犯罪诉讼与惩罚阶段，但此惩罚是为了惩罚而惩罚，还是为了预防而惩罚，却大有讲究;在犯罪诉讼与惩罚中，刑事司法机关与全社会，同样还有许多直接的犯罪预防工作需做、可做、能做;法律虽然赋予了刑事司法机关的犯罪诉讼与惩罚职能，但并未就此“剥夺”其在犯罪诉讼与惩罚中的相关预防犯罪职能;刑事思想、刑事政策、刑事法律，期待刑事司法机关在犯罪诉讼与惩罚中结合自身的职能特点，将预防犯罪工作做得更多、更早、更好。

犯罪预防，实指在犯罪前、犯罪中、犯罪后全过程，特别是在犯罪前，尽早采取社会、人文、自然等各方面的有效措施，防范犯罪的发生、控制犯罪的发展、消减犯罪的结果、避免犯罪的再现，并有效地提高人的素质，以及修复、调整与强化社会、人文、自然之正常运行关系，促进社会、人文、自然的全面、科学、和谐、持续发展与进步。

而如何进行犯罪预防?举措多多，笔者当仁不让。曰:金氏“三角犯罪预防”模式，或可称之为集古今中外犯罪预防理论与犯罪预防实践之精华，且真正与时俱进、与事俱进的更科学、更现实、更简易的全新犯罪预防模式。金氏“三角犯罪预防”模式最早期的版本，可见1992年版的31千字专著《社会治安学》(诸如，从“三大主义”、“三大管理”、“三大关系”之宏观、中观、微观三个“社会铁三角”，看犯罪等社会治安问题的原因与预防①参见金其高著:《社会治安学》，中国政法大学出版社1992年版，第25～49页。;“三三三式”社会治安防控模式②参见金其高著:《社会治安学》，中国政法大学出版社1992年版，第256～258页。);金氏“三角犯罪预防”模式最详细的版本，可见2004年始多次在《犯罪预防学》授课中给学生印发的讲义《三角犯罪预防》(笔者自2004年至2009年止，在为华东政法大学多批次、多专业、多班级学生开设的《犯罪预防学》课程中，整个学期共36学时均用于讲授“三角犯罪预防”理论。期间，恰有媒体披露2006年全国高考湖北省《语文》试卷，题目要求考生写一篇关于“三”的材料作文。③参见祁有理:《2006年高考各地作文试题完整版》，载《中华语文网》2006年6月8日。国家级的正规考试竟然出题考“三”，是否“小题大做”?对金氏“三角犯罪预防”模式有所了解的网友跟帖:“这……这题是金其高出的吧?”④参见《“远远地，走来一位女姑娘”》，载《海棠社区》2008年03月05日20:24。);金氏“三角犯罪预防”模式最精华的版本，可见2008年发表于上海市内部期刊《综治研究》的16千字论文《论三角犯罪预防》⑤参见金其高:《论三角犯罪预防》，载《综治研究》2008年第1、2、3期。;金氏“三角犯罪预防”模式最创新的版本，可见2012年发表于《河南警察学院学报》的20千字论文《三角犯罪预防模式》⑥参见金其高:《三角犯罪预防模式》，载《河南警察学院学报》2012年第2期。。

犯罪预防贯穿于犯罪前、犯罪中、犯罪后全过程。而在犯罪诉讼与惩罚阶段(即犯罪后)，刑事司法机关应当如何具体进行犯罪的预防?大体上可以分为越来越视角前移的五步走。

1.在犯罪结果已经出现而新的不良表现尚未发生时采取防范措施。进至犯罪的诉讼与惩罚阶段，多数的犯罪结果已经存在，多数的犯罪嫌疑人已经到案，正被刑事司法机关进行诉讼与惩罚。其时，在案的犯罪嫌疑人之新的不良表现尚未发生，但刑事司法机关就此也绝不能觉得大功告成，可以高枕无忧。岂不知“困兽犹斗”、“狗急跳墙”、“兔子急了也会咬人”?此时可是犯罪嫌疑人最后的机会。犯罪诉讼与惩罚，绝不能出现“水开了，猪跑了”而功亏一篑的情况。在犯罪诉讼与惩罚中，要加强防范，防止犯罪嫌疑人逃跑、行凶、自杀、被杀、“喝凉水死”等各种违法犯罪或事故事件的发生。

2.在犯罪行为已经出现而犯罪结果尚未发生时采取防范措施。在犯罪结果已经出现后再进行相应揭露、惩罚与矫治，已少有控制犯罪可言。犯罪诉讼与惩罚中的对付犯罪，一方面仍须依法做好立案、侦查、起诉、审判、矫治工作，另一方面又须克服待其危害结果出现后再进行处置甚至“养肥再杀”的被动理念与消极做法。务必主动出击，露头就打，强化对预谋案、未果案、未牵案、未大案的控制工作。要采取各种有效措施，将有预谋、有组织的大案、要案、恶性案件制止在预谋阶段，及时制止犯罪行为已经实施但尚未出现犯罪结果的犯罪案件，促使犯罪结果不会发生或者得到减轻。

3.在犯罪意向已经发生而犯罪行为尚未出现时采取防范措施。犯罪的形成与实施，一般是由不良表现发展到犯罪意向，再转入犯罪行为，最后产生犯罪结果。犯罪防治，除要在犯罪行为已经出现而犯罪结果尚未发生时采取防范措施外，更需在犯罪意向已经发生而犯罪行为尚未出现时采取防范措施。犯罪诉讼与惩罚工作，应本着控制现行犯罪与深挖隐蔽犯罪并举的攻守兼备谋略，与治安行政管理工作相互配合，控制犯罪的发生发展。尤其是侦查部门，身负侦控犯罪的职责，更应通过侦查中的控制以制止犯罪行为。侦查部门的侦查中的控制与治安管理部门的治安中的控制的异同在于:侦查中的控制多以秘密方式监控犯罪行为，治安中的控制多以公开方式制止犯罪行为;侦查中的控制重点控制犯罪行为相对集中的时间、空间，治安中的控制则全天候地针对社会面进行管控;侦查中的控制主要控制已有一定发展的犯罪意向，治安中的控制主要控制一般的犯罪意向。

4.在不良表现已经出现而犯罪意向尚未形成时采取防范措施。犯罪预防的视角要尽量前移，大力推进早期防范。即当犯罪的诉讼与惩罚工作发现行为人已有不良表现，诸如打架、懒惰、酗酒、轻佻，而并未有犯罪心理与犯罪倾向时，便及时进行管理教育，做好转化工作。犯罪预防不但要做犯罪人的工作，还要做有不良表现的行为人的工作。要多关心与帮助有不良表现的人群，并对其中的重点人物采取一定的管束措施。犯罪的诉讼与惩罚，应改变那种待案发后才去接触“工作对象”，而平时则与虽有不良表现但尚无犯罪意向的人“绝缘”的状况。一定要与有不良表现的人“保持通话”，早期“面对面”、零距离地接触，早期开展教育、感化、管理、防范工作，真心地帮助他们克服不良心理、面对现实困难、解决所遇问题，防止向犯罪意向转化。总之，犯罪诉讼与惩罚中的预防犯罪，不但要注重预防犯罪结果，还要注重预防犯罪行为，注重预防犯罪心理，且更要注重预防犯罪的原因、条件与相关因素，实行源头控制，釜底抽薪，消减“愤怒的小鸟”之所以会“愤怒”的一个个问题，让“小鸟”回归自然。

5.在社会成员正常生活而不良表现尚未形成时采取防范措施。犯罪的诉讼与惩罚工作，要主动进入社会、人文、自然防范网络，与全社会一起运用一切行之有效的手段，寓防于建，寓防于教，寓防于乐，促使全体社会成员，特别是促使青少年，确立大目标、养成大亲情、拥有大智慧，亦即全社会同构“大治安”。社会成员亲近真、善、美，在阳光下健康成长，在天地间共同生活，自然就会逐步疏远假、恶、丑，犯罪随之也就不防也防。

［1］金其高.犯罪学［M］.北京:中国方正出版社，2004:1～27.

［2］金其高.中国犯罪学有关问题研究［J］.法律科学，1987，(3).

［3］金其高.公检法司在社会治安综合治理中的互相配合［J］.法律科学，1987，(3).

［4］王琳.追问渭南书案:体制内你仍有选择［N］.南方周末，2010－09－23.

［5］金其高.论社会主义法治与社会治安综合治理的关系［J］.江西警察学院学报，2011，(3).

［6］金其高.论犯罪侦控能力［J］.中国刑事法杂志，2005，(6).

［7］金其高.论证据确实充分的客观标准［J］.法学研究，1985，(1).

［8］金其高.从罪必罚到罪必防再到罪必限，考量和谐社会犯罪对策的宽严和谐［J］.江苏警官学院学报，2008，(3).

［9］费洪海.越南宣布特赦8000多名囚犯［N］.东方早报，2007－10－23.

Criminal Litigation and Punishment in Criminology

JIN Qi－gao
(East China University of Political Science and Law，Shanghai China 200042)

By criminology，criminal litigation and punishment should feature the following“5 combinations”:the combination of being the only and being one of，the combination of case－handling and affair－treating，the combination of individual and society，and the combination of process and system.Also by criminology，the necessities dealt with in criminal litigation and punishment are the following“5 aspects”:the criminal litigation and punishment in general sense，the degree and speed in crime exposure and punishment，the relevant requirements in the litigation and punishment，the non －criminal procedure and punishment adopted，and the crime prevention both in the process of litigation and that of punishment.

Criminology;Committing crimes;Litigation and punishment;Considerations;Necessities

D917

A

1008－2433(2012)03－0005－09

2012－02－20

金其高(1952—)，男，江苏南京人，华东政法大学社会治安研究所所长，教授，上海市社会治安综合治理研究所副所长，中国犯罪学学会常务理事，主要研究方向为治安学、犯罪学。