从苏格拉底到李昌奎的不变与变——基于法律接受者命运的当代中国司法反思

葛天博

(长江师范学院政治与公共管理学院，重庆 408000)

从苏格拉底到李昌奎的不变与变
——基于法律接受者命运的当代中国司法反思

葛天博

(长江师范学院政治与公共管理学院，重庆 408000)

在通往法治驿站的道路上，整个社会期待值得信赖的司法。独立的司法秩序与司法的独立判断是根本基础。当代中国司法场域，法律为什么不能被信仰，司法场域为什么必须拒绝民主，道德评断为什么能够在司法场域发力并促使司法机关作出改判等三个命题值得人们深思。从苏格拉底之死到李昌奎案件所透视的法律接受者的命运值得当代中国司法反思。

法律确信;道德评断;司法秩序

苏格拉底之死作为法治之思的伟大命题，显示出作为哲人的苏格拉底对公民与城邦之间政治契约的遵从与自觉的守法精神。同样是对法律的遵守，自首之后的李昌奎在围观者的欢呼声中走向了刑场。苏格拉底之死流失的是历史，留下的是精神。李昌奎之死流失的是精神，留下的是历史。同样都是接受法律，为什么苏格拉底之死令人钦佩，李昌奎之死令人忧心。在通往法治驿站的道路上，整个社会期待值得信赖的司法。只有至少具备了能够让社会认为是公正、容易理解和快速解决社会纠纷的基础，司法系统才是值得信赖的司法［1］。其中含有独立的司法秩序与司法独立判断的伦理要求。当代中国司法场域，法律为什么不能被信仰，司法场域为什么必须拒绝民主，道德评断为什么能够在司法场域发力并促使司法机关作出改判等三个命题值得人们深思。

一、法律为什么不能被信仰

李昌奎离开犯罪现场之后，公安机关尚未抓获之前，作出了自首的举动。暂且对李昌奎的自首行为不做合法性判断，只对其行为的原因按照常人的一般思维进行推演。显然，李昌奎作出自首的举动不能排除其利用法律规定获得减免刑罚处罚的心理诉求。然而，法律关于自首的规定使得李昌奎萌生了自首的想法并作出举动，而不是李昌奎自首之后，才使得立法机关作出了自首的法律规定。因此，李昌奎的自首行为无论其出于何种动机，哪怕是卑劣的动机，必须坦然地承认，他确信法律规定。正是基于法律规定一定能够被严格执行的信任和期待的基础之上，作出了自首的决定。在某种意义上讲，或许，推动李昌奎作出自首举动的“脑库”中不缺法律职业共同体的专业人员。然而，法律规定最终没有战胜“电子民意”，云南省高院的终审判决最终宣告李昌奎死刑。于是，一场似乎已被遗忘的关于法律能否被信仰的争论必须重新得到审视。

法律是否能够被信仰的争论始于伯尔曼的《法律与宗教》中的开篇，“法律不能被信仰，如同虚设”。一部分学者认为法律能够被信仰，少数或者说极个别学者认为法律无法能被信仰。从支持法律能够被信仰的观点来看，法律能够被信仰的基础是法律得到很好的实施。实际上，把人们确信司法机关根据法律规定作出的法律预测和期待的思想意识看做是法律信仰。于是，等同了确信与信仰之间的本质差别。而信仰本身所表达的意蕴是带有崇拜精神的图腾恐惧。反对法律不能被信仰的学者恰恰看到了这一点，即法律从根本上不具备被社会公众信仰的理由［2］。作者从信仰对象所具备的要素分析入手，通过法律作为对象的比对，认为法律不能被信仰。然而，双方争论的焦点在于中文翻译，对于伯尔曼的真实意思并没有进行过语义学或者词源学的考究。或许，伯尔曼本人对于这句话的诠释也是闪烁其词①本文作者是《法律何以不能被信仰》一文作者张永和先生的博士生。在一次闲谈中，张先生说当年他曾与伯尔曼面对面交流过这句话的含义。据张先生回忆，伯尔曼当时没有直接作出肯定回答，而是说法律是否能够被信仰，他本人似乎也不是很确定。。现在对于这场争论几乎没有人提起了，但是，如果假设法律能够被信仰，那么，其被信仰的基础不是别的，一定是法律能够被确信。

法律能够被确信存在两个方面，一方面是理论上的确认，另一方面是法律实施的可信。在确信法律的主体构成上，从理论上讲，一是法律职业共同体成员，二是经历过法律强制的人，三是围观法律实施的观众。从教育程度上讲，确信法律的人构成一个同心圆。其中，法律专门人才距离圆心最近，受过法律强制的人次远，受过法律一般教育的人居外。当然，上述说法不是绝对的充分要件。从心理学的角度来讲，亲历是最能体会法律威严的方式。所以，那些受过法律制裁的人有可能比那些旁观者更确信法律。由此，产生法律确信意识的阶段不在立法表决阶段，不在司法解释批文之中，而是在司法过程。如果说当事人只关心司法判决，关乎实体法的直接规定和适用。那么，司法过程中的程序正义则直接影响到法律人的法律确信。不仅如此，在现代“电子民主”的网络传媒环境下，这种法律不确信将直接通过博客、微博以及诸多形式的电子传播工具迅速得到放大，强化乃至形成轰击波。司法审判被“电子民主”绑架，从现象上看，似乎社会公众追求公平、正义，其实质是反对法律实施，反对依法判决。如果说苏格拉底之死是为了捍卫自己与城邦的政治契约，维护法律的尊严，李昌奎自首则是确信法律能够严格执行。那么，围绕李昌奎事件的“电子民主”则是对守法精神的践踏，而云南省高院的终审判决不仅加剧了践踏程度，而且损伤了司法机关的司法尊严。

诚如前文所述，暂且搁置法律能否被信仰的对象讨论，仅仅就确信与信仰二者的层次递进关系而言，如果某个对象不能被确信其存在的事实，那么，信仰也就无从谈起。法律之所以能被确信，就在于法律向社会公众供给的规范性期待不是空幻，而是法律行为引起的必然的肯定性结果。常此以往，不断地试错与同一结果的出现，法律确信由此孕育而成，法治精神自然伴随着法律确信而成为公众的社会意识内容。尽管此时不能确认信仰的存在，但是，对法律的信赖与寄托就会转为社会共识。反之，如果作为体现社会公众共同意志的法律不能提供确定性期待甚至朝令夕改，人们自然不会确信法律。李昌奎案件导致了更为严重的忧思接踵而来，一旦自首不能获得量刑上的考虑，将来还有谁会自首。“人而无信，不知其可”(《论语·为政》)。于是，将会有更多的犯罪嫌疑人选择逃亡，更多的危险分子隐藏在人群中间，社会安全系数大大降低。

“法律必须被信奉，否则就不会运作”［3］，失去了确信的基础，法律信仰不过是虚幻的伪命题。苏格拉底之死的贡献在于向城邦人表明，法律就是法律。李昌奎之死的追问在于，司法一旦被所谓的民主绑架，司法何以成为司法，法律又何以能够被信仰。

二、取悦民意的司法不是正义的司法

从表面上看，苏格拉底之死与李昌奎事件具有雷同之处。苏格拉底的死刑判决来自于280张赞同票与221张反对票之间的绝对比例关系。对于当时的希腊城邦陪审团来说，这是民意的力量，是民意的集体共识。这个判决不仅苏格拉底本人用自己的实际行动表示接受，而且古希腊城邦人似乎也没有发出批判性的理性之光。虽然不能用集体失声来形容当时的民众意见，但是至少可以说明，或许少有的个别疑问以至反对的声音被民意的狂热所湮灭。与苏格拉底之死相比，李昌奎也是被民意判决。云南省高院在经过一番理论上、实务上的回应之后，最终不得不宣告死刑并执行，随之一切尘埃落定。然而，苏格拉底与李昌奎背后的民意是两种截然不同的民意。如果说苏格拉底之死所显示的民意是理性的民意，那么，导致李昌奎之死的民意则是干涉正义的民意。从整个司法过程来看，在希腊城邦的陪审团判决苏格拉底死刑的整个投票表决过程中，室内的陪审团没有被室外喧嚣的声音所左右，数目不菲的反对票足以说明这个事实。更为重要的是，面对陪审团作出的裁决，法院没有被其他声音所扰乱，而是坚定不移地执行陪审团决议。那么，希腊的民意性体现在何处呢?从苏格拉底信奉的政治契约精神分析，不难理解，希腊的民意蕴藏于制度形成过程。

民意在希腊包括三层含义。第一是民意表达的方式，第二是民意的固定形式，第三是民意的确定性。民意一经形成制度，不得任意更改，由此就形成了法的可实现性、和平性与稳定性。也就是说，希腊的法律形成是民意达成共识的过程。显然，这与苏格拉底认为遵守城邦法律是城邦人的自然义务以及希腊人之所以成为希腊人具有内在的理性因果关系，其逻辑一脉相承。因此，在具体的司法过程中，民意就不得以任何形式出现在司法场域。法院严格执行法律，依据法定程序作出法律判决，其实质就是体现民意。反之，如果民意进入司法场域，尽管符合民意的本意，却只会起到破坏民意的作用，即便面对需要立刻修订的法律。然而，法无溯及力意味着新法对过往案件的无力，更不用说法院因为民意的反对，就作出符合当下民意的判决。司法的民意性不是体现在判决符合民意的程度方面，恰恰是严格依据法律作出判决，才是实现民意的司法体现。

司法场域之外的民意一旦破门而入，必然影响法官的法律职业立场和法律专业思维。从“泸州二奶案”到“云南李昌奎”，期间还有诸多被民意宣判的案件，无一不被后来的理性所验证。“法律只是对事实的正式承认”［4］。当司法场域的大门被民意掌握了钥匙，对案件事实的判断和法律条文的适用必定演变成一场失去理性的发泄私愤的道德情感泛滥，甚至有可能导致法律成为“封建礼教”的替代品。

那么，民意何以能够进入司法场域并影响到司法判决的生成不是一个可以忽略的问题。司法场域作为一个封闭的空间，从理论上讲，社会聒噪无法进入司法空间。然而，事实表明，当代中国的司法空间总是被来自法庭外部的声音所影响甚至左右。这与人民法院的定性有着一定的关系。

“法院不是作为国家的机关，而是作为社会的机关而产生。法院的职能原本只在于根据相互之间已存在关系的氏族和家庭的委托——尽管国家在很大程度上掌控了第一种性质的法院，但纯粹的国家司法与社会司法之间的区分至今仍继续存在于刑事案件和民事案件之间司法管辖权的区分上——但从其职能上看，法院是不参与争端的人或者人的集合，他们应当通过其关于争议对象所表达的判决意见，来促进和平。”［5］所以，在法院的审判剧场中，根本不存在民意的元素。法院面对的和作出鉴定意见的对象永远是客观存在的事实，司法过程中除却法官的个人确信，不为民意留下任何的空间。即便是在国家出现以后，法院成为履行国家司法权的职能机构，但是，保证司法正义所需的独立品性决定了民意是法院必须排除的对象。否则，法院将有可能成为多数人的暴力。在我国，法院的人民性隐含着人民的满意度是衡量司法工作的重要尺度。而我国特殊的宪政格局决定了司法机关不仅要履行司法职能，还要担负着“维稳”的政治性思考。这就为民意干涉司法提供了正当性的渠道。为了能够使司法判决通过民意的问责，司法机关按照民意，依据法律解决法律的问题。

云南省高院对李昌奎案件终审作出了死刑判决，显示了对民意的尊重。然而，这样的做法，毁坏的不仅仅是法律文本。政府要慎重对待所谓的权利，大部分人的公共呼声不是权利的源泉。当这种呼声成为政府必须回应的权利要求，并且要求政府通过法律手段满足其要求，那么，每个人享有平等对待的权利就成为道德的牺牲品［6］。当法律成为民愤发泄的慰安依据，司法秩序成为民意杀人的合法证明。我们在法制建设的道路上失去的不仅仅是司法秩序，而是崇高的权利精神。任何时候，借口民意的权利滥用者必须受到制裁，否则，无法实现独立司法秩序［7］。司法场域必须拒绝民意，这是实现法治不二的抉择。

三、司法场域何以成为道德拍卖所

苏格拉底之死留给古希腊后人的不仅仅是守法的精神，而且还有道德自觉的反省。对于苏格拉底本人而言，选择死亡表达了自己尊重法律的道德性，尽管自己非常清楚地意识到判决是多么的不公平甚至这场审判本身就是诬陷。但是，就苏格拉底本人的行为来说，明知道法律作出了一份错误的判决，却依然为了表示自己遵守公民与城邦之间的政治契约而选择了死亡。这种行为究竟是否合乎道德要求，值得商榷。从社会契约论的内在精神来讲，如果法律作出了违背自然正义的判决，社会成员拥有起身革命的权利。这是道德要求的选择。显然，从这个意义上讲，苏格拉底选择死亡不过是守法的模范。从对古希腊城邦的贡献来看，反而助长了城邦统治者利用法律革除异己的邪恶势力，安提戈涅的死倒是在当时引发了更多的沉思。但是，无论如何，针对苏格拉底的审判过程中没有成为道德裁判的示威领地。与此相反，云南李昌奎面临的情境与苏格拉底相反，其经历的司法场域成为了道德拍卖所。

对于当下中国遇到的司法与道德之间的困境，已经不再是个案现象。二者博弈的结果，往往是法院以改判并作出符合民意的司法判决宣告司法遇见道德的结局。从经济审判方式改革到司法工作的全面创新，司法改革已经三十年之久，司法遇见道德所显现的如此尴尬，不仅揭示了法治应当符合民族的国民性，而且预示了法治在当代中国应当重新选择符合本土的路向。于是，弄明白司法遇见道德何以败阵是选择正确路向的根本前提。

从话语系统来看，日常生活的话语系统与以传来的西方理论为基础建立起来的法治话语系统存在着无法规避的各自独立性。以追求个人自由为根本价值取向的权利义务关系与以整体性通盘考虑和权衡的社会一体关系之间发生着抵牾。由此，当代中国的司法场域解决的是法律的问题，而非法律问题［8］。从封建司法传统来看，以自我思维为立场的道德评判与以外我思维为中心的技术评判在追求正义的道路指向存在二元。前者是以推己及人的情感和谐为目标，后者是以权利义务的正误分明为标准［9］。当代中国定位司法判决功能的标准不是法律规范，而是道德感召。不言而喻，追求绝对权利义务的西方科学精神遇到了无法着陆的中国道德硬地。从中国古代统治体制来看，上至皇帝，下至百姓，包括各级官员，他们的一生以及一生中的所作所为无一不被体系化的道德伦理规则包裹。自然，道德尊崇成为做事的理念和评断量度［10］。道德能够对司法施加颠覆性影响，根本原因在于司法未能独立，受到来自其他权力机关的种种情感干涉，以至于司法不得不屈法伸情。“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”［11］。不能不承认，道德传统对于当代中国司法判决的形成的确产生了一定甚至是无法回避的影响。“对许多人来说，道德纯粹是一种价值观，没有权威的主张”，所以，在某种意义上可以讲，“法律可能在道德方面受到批判，道德却不会受到法律方面的批判”［12］。然而，当道德推理代替法律推理的时候，司法过程成为道德评价的场所，司法程序必然成为道德审判合法化的保护神。一切的法律条文都有可能因为道德风向而变为骑墙人。可是，如果说在法律体系不健全的时代，我们无法躲开道德规则代替法律规则的潜功能。那么，在已经完备法律体系的今天，为什么司法场域仍然没有从道德阴影中走出来。继续责怪传统的存在，只能证明我们尚未拥有能够破除传统的力量。现如今面对司法的道德困境，似乎形成了新的传统，我们总是把司法场域中的道德审判责任推到传统身上。或许，如果从权力监督错位的角度来审视道德判断何以在司法场域中恣意出现，会让我们对此有新的认识。

现行宪法规定，全国人民代表大会以及各级人民代表大会有权对各级政府和人民法院的工作进行监督。的确，人民代表大会作为国家权力机关，在我国特殊的政治制度下，赋予监督司法的权力合乎民主内涵。但是，这种监督在制度中的规定十分模糊。一是没有明确人民代表大会及其常务委员会的监督是对司法权的监督还是对司法职能的监督;二是没有明确对于司法工作的整体性进行监督还是对司法实践中的个案进行监督;三是履行监督职能的主体是作为人民代表的个体还是以人民代表为集合的国家权力机关;四是对法院工作的监督这一规定没有明确是对法院的何种工作进行监督，究竟是监督法院内部管理工作还是监督司法工作并没有给出清楚的界定。

此外，人民法院在司法过程中除受到同级人民代表大会的监督以外，还要接受同级地方党委下设机构——政法委——的协调。这种协调机制确实在提高办案效率方面有其显著的功效，然而，在提高司法效率的同时，丢掉了司法的独立性，甚至公正。更重要的是，政法委的协调往往集中在社会反响比较强烈的案件上面，且政法委的协调不受任何来自任何一个方面的监督。常此以往，就会形成类似“医闹”的怪圈，协调之下的司法可能成为追求稳定的工具。政府的职责之一就是维护地方稳定，这是经济发展的前提。由此，司法判决必须满足政治道德的要求。

诸多类似李昌奎的案件中都能看到群情激奋的道德情绪。稍有理性的人不禁发现，媒体的“眼球”效应、网络的视觉立体效应借助道德情感的放大对国家权力机关和政府施加执政信赖的压力。这种情况下，对司法的整体监督发展为个案监督。无论是从司法外部环境还是从司法内部约束来讲，法官在司法过程中会受到不同因素的影响。这些影响或许其他人无法通过技术手段获得认知，然而，对司法判决的影响的确是存在的［13］。对于当下中国的法官而言，最大的影响不是来自技术上的烦琐或者困难，而是来自各方面对法官个人进行评价的不利影响。最终司法屈服于权力机关的压力，不得不作出有违法律但是符合道德狂热的司法判决。“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”［14］，然而，如果这种秩序不能“使人类行为服从规则治理的事业”［15］，那么，这种秩序只能会是群氓下的恐惧。云南省高院最终作出的判决似乎又与中国人的德行有关，这就是无穷尽的责任连带［16］。除却社会的叫骂以外，或许，来自上层的权力追究的影响力更大。

“屈法伸情”尽管曾经被历史上的个别人物所抵制，然而，这并没有成为主流。相反，却成为孕育清官的土壤，深受历代司法重视［17］。现如今，我们似乎依然生活在期待清官的影像之下。从苏格拉底之死到李昌奎案件，同样以生命的代价，留下不一样的思考。我们不能跑步进入法治社会，但是，应当知道什么因素在阻碍法治。直到今天，或许，我们依然尚未真正懂得何谓法治。

［1］［日］森际康友．司法伦理［M］．于晓琪，沈军，译．北京:商务印书馆，2010:294－299．

［2］卢泽铭．法律信仰——中国法治建设的基础［J］．学术论坛，2006，(8);钟明霞．试论法律信仰的若干问题［J］．中国法学，1998，(2);谢晖．法律信仰:历史、对象及主观条件［J］．学习与探索，1996，(2);张永和．法律不能被信仰的理由［J］．政法论坛，2006，(3)．

［3］［美］哈罗德·J·伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］．贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇，译．北京:中国大百科全书出版社，1993:(序言)3．

［4］马克思．哲学的贫困［M］．北京:人民出版社，1956:117．

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［6］［美］罗纳德·德沃金．认真对待权利［M］．信春鹰，吴玉章，译．北京:中国大百科全书出版社，1998．

［7］［法］路易·若斯兰．权利相对论［M］王伯琦，译．北京:中国法制出版社，2006．

［8］方乐．司法如何面对道德［J］．中国法学，2010，(2)．

［9］曹刚，贺桂华．论传统司法的道德思维［J］．江西社会科学，2006，(8)．

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［11］［法］迪尔凯姆．社会学方法的准则［M］．狄玉明，译．北京:商务印书馆，1995:85．

［12］［澳］皮特·凯恩．法律与道德中的责任［M］．罗李华，张世泰，译．北京:商务印书馆，2008:19－21．

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［14］苏力．道路通向城市——转型中国的法治［M］．北京:法律出版社，2004:5．

［15］［美］福勒．法律的道德性［M］．北京:法律出版社，2005:106．

［16］［美］亚瑟·史密斯．中国人德行［M］．张梦阳，王丽娟，译．北京:新世界出版社，2005:138 －148．

［17］罗昶．伦理司法［M］．北京:法律出版社，2009:144－161．

From Socrates to Li Changkui:Unchange or Change

GE Tian-bo

The whole society hopes to get believable judicial in the road of rule of law．The independent of order and judge is the basement of judicial work．Now three questions make people think heavily during the process of judicial field，the first is why people do not believe law，the second is that why the judicial reject the democracy and the third is that why morality make the judiciary change pre-judgment．The dead people who accept the law become one truth which make judicial field study in China from Socrates to Li Chang-kui．

Legal certainty;Moral judgment;Judicial order

DF0

A

1008－7966(2012)01－0128－04

2011－11－08

葛天博(1971－)，男，安徽淮北人，讲师，博士，从事法社会学与法人类学、公共治理研究。

［责任编辑:杜 娟］