聚众斗殴罪中“持械”的含义与认定

冀 洋，王立强

(1．南京师范大学，江苏 南京 210046;2．怀远县人民法院，安徽 怀远 233030)

刑法学的本体是刑法解释学。刑法的解释是一种不断交替于“事实与规范”之间的沟通过程，一种不断往返于“事实与规范”的涵摄过程，一种不断穿梭于“事实与规范”的对应过程。在现代刑事法治的视域下，罪刑法定原则是指导刑法解释的铁则，是划定解释边界的标准。而选择何种解释方法，①杨仁寿教授将其分为文义解释、体系解释(限缩解释、扩张解释、反对解释、当然解释)、历史解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等，参见杨仁寿:《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第132页;张明楷教授将其分为解释理由(文理解释、目的解释、体系解释、历史解释、比较解释等)与解释技巧(平义解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、类推解释、补正解释等)，参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第43页。通常会影响罪刑法定原则的规范效力，因为任何过度扩张或任意限缩的刑法解释，都可能掏空罪刑法定原则的基础内涵［1］。“持械”是聚众斗殴罪中法定刑升格的条件，对它的不同解释决定了刑罚施加的妥当与否。而无论是理论上还是实践中，对“持械”的理解并不是唯一的，这也是之所以解释的原因。本文认为，在“持械”存有多种解释可能的情况下，必须探求其法益保护目的，以条文目的为决定理由，做出实质的解释，但是实质解释必须在法文用语射程之内，而不能超越刑法文本作类推解释。

一、目的解释:刑法教义学分析的终极路径

法律文本以语言文字为载体，当文义清晰时应严格遵从法条用语的字面含义，把文义视为最优先的解释理由。而“如果考虑到文义解释所确定的解释结论是复数的，难以明确妥当的解释结果，那么，可能就需要借助目的解释的方法来对多种解释进行筛选，从而确定符合目的的解释”［2］。因此，文义解释具有提供线索、框定内涵的机能，目的解释具有限制外延、裁决终局的机能，正确的解释必须始终同时符合刑法文义与刑法目的。就“持械聚众斗殴”而言，探究“持械聚众斗殴”的立法目的及其彰显的“教义”便是最终的解决之道。

“目的是全部法律的创造者”，无论刑法总则规范的一般设定还是刑法分则罪状的具体描述，都来自于或传达着一个特别的目的。刑法中的目的主要有立法者目的与文本目的，与此相应的解释立场或解释目标有主观论与客观论:前者主张刑法是立法者制定的，只有立法者才清楚地知道刑法的最初目的与本来含意;后者坚持刑法目的的客观性，认为应当把既定的条文置于发展的现实之中，以阐明刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者主观上所赋予的意思［3］。笔者赞成客观解释论。在一个追求法治的社会，刑法的目的，应该根据其自身的性质及其应当追求的正义目标而不是仅仅根据立法者所宣称的“目的”来确定。目的论解释作为一种解释理由，其展开的基础也正是客观的条文所表现出的客观含义，即一种“刑法规范目的解释”，而非“立法者目的解释”，这也是目的解释具有最终决定性的缘由所在。所以，本文的论述以客观解释为前提，以刑法目的解释为路径。本文论及的“持械”聚众斗殴法定刑升格的目的也是在微观目的上展开的探讨。

刑法的解释与适用须臾离不开宏观与微观刑法目的的把握。如果某一解释违背了刑法所体现的客观目的，那么就当直接排除它的应用，从而继续寻求更合目的性的解释;而不是以“立法者本意如此”为由来随意变动相对确定的刑法目的。简言之，刑法目的是衡量刑法解释合理性的最终标尺。探究“持械”的教义就必须先把握其法条的客观目的［4］。

二、目的确认:“持械”法定刑升格的实质根据

我国刑法典第292条第1款规定了“聚众斗殴罪”:聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑:(1)多次聚众斗殴的;(2)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(3)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(4)持械聚众斗殴的。第2款规定:聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

本罪规定了四项加重法定刑升格的情形，刑法分则所设定的这种加重情形主要表现为“量刑规则”和“加重构成”。笔者认为，本款前三项为量刑规则，第四项为加重的犯罪构成;而之所以加重其犯罪构成并随之升格其法定刑的原因在于“行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致了违法性的增加。”［5］具体而言，刑法加重“持械聚众斗殴”的法定刑是因为“持械”这一行为具有不同于基本犯即普通聚众斗殴的特殊的法益侵害性。那么，这里的设问是:“持械聚众斗殴”所保护的法益何在呢?

在确定具体犯罪的保护法益时，应当以该罪在刑法典中的顺序与地位、宪法的宗旨、罪刑法定主义的理论为根据。但与此同时，必须考虑在判断犯罪成立与否时，能否根据确定的保护法益，对具体的案件得出妥当的结论［6］。如前所述，刑法条文所保护的法益要在刑法整体之目的、分则各章之目的的框架内，结合各节、条、款、项的具体目的来确定，不能过于抽象与概括，否则难以发挥具体法益对罪状解释的指导机能，甚至还会不当地缩小或扩大犯罪圈。刑法将聚众斗殴罪“放置”在了分则第六章(妨害社会管理秩序罪)第一节(扰乱公共秩序罪)之中，相应地，其保护的法益首先是社会管理秩序中的社会公共秩序;再者，从本条各款、项的规定——尤其是法定刑和法律拟制的设计——来看，应当肯定本罪的法益还内含了轻伤以内的健康权。其一，行为人聚众斗殴时“持械”并将其暴露于外，不论是否直接使用，都加剧了当地社会公众心理的不安与恐慌，极大冲击了安定的社会公共秩序，严重破坏了平稳的公共生活状态，是对由法律、道德、风俗习惯共同维系的可感知的社会关系的挑衅，因而违法性加重。其二，行为人在聚众斗殴中“持械”，客观上其所“持”之“械”便是斗殴行为的强力后盾，即便开始未使用，也具有随时使用可能性，对他人的人身安全已构成现实的威胁;而一旦实际使用，行为人对他人人身的侵害性更大，具有致人轻微伤、轻伤的极大可能性，因而出于法益侵害的潜在性与现实性刑法加重了法定刑。其三，这是一般预防的考量。根据一般预防的逻辑，当行为人面对危害性轻重不同的两个选择时，刑法应当引导其实施危害轻的行为，那么刑法的任务便是，在立法和司法中必须对危害大的犯罪施加更重的刑罚。“持械聚众斗殴”较普通聚众斗殴更具致人重伤、死亡的危险性，即便适用本条第2款将其直接转化为故意伤害罪、故意杀人罪，也仅仅是一种事后非难;而刑法加重“持械聚众斗殴”的法定刑恰恰是出于对社会公共秩序和他人生命、健康权的预防性保护。

由此可见，“持械聚众斗殴”这一加重犯罪构成的立法目的在于其对刑法第292条所保护的法益具有加重侵害性，继而加重了其违法性。对于“持械”的不同解释，理当紧紧围绕本条所显示出的宏观与微观的法益类型与其所彰显的教义，做出“合目的性”的筛选。

三、目的求证:“持械”具体含义的理性界定

“持械”的文义在现今的理论与实践中存在着不同的含义，这就需要解释者在罪刑法定原则的指导下，将目光不断往返于规范与事实、文本与语境、形式与实质、内涵与外延、宏观与微观之间，从中选择符合刑法目的的唯一结论。

(一)“械”的含义

在百度搜索引擎中输入“持械聚众斗殴”，可以找到相关结果341000条，而究竟何为“械”?首先，应当探究的是“械”的字面含义。在古代汉语中“械”一般有三种解释，如“有械于此，一日浸百畦”(《庄子·天地》)，在此为器具或器物;“公输般为楚造云梯之械”(《墨子·公输》)，在此指兵器或武器;“淮阴，王也，受械于陈”(《汉书·司马迁传》)，在此指刑具。在现代汉语中，这些解释继续得以广泛沿用，如器械、机械、枪械、械斗、警械等。

然而，如果停留在“器具”、“武器”、“兵器”、“刑具”、“机械”、“器械”等词语的解释上无异于同义反复，显然没有探得“持械”的深层次含义，仍然含混不清，对合理界定“持械聚众斗殴”没有实质性作用。所以，有学者从字面出发进一步认为，这里的“械”是指“足以致人伤亡的危险器械，包括各种管制刀具、棍棒、枪支等。”［7］笔者认为，“械”的核心含义是器械，它同“聚众持械劫狱罪”中的“械”、“携带凶器抢夺(盗窃)”中的“凶器”的内涵是一致的。

2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带的其他器械进行抢夺的行为”。可见，这里的凶器对应的核心词是“器械”，与本文中的“械”具有词义一致性。有学者认为，上述司法解释“阻碍了人们从社会生活中发现凶器的真实含义”。如一旦发生行为人牵着藏獒抢夺的案件，人们就会得出“藏獒不是器械”，因而该行为不是携带凶器抢夺的结论［8］。笔者认为，牵着藏獒抢夺的行为显示了自己所携带的烈性犬，本身对被害人产生了胁迫，它丝毫不亚于当场单纯扬言以暴力威胁的抢劫行为，这里的携带藏獒进行抢夺就不是法律拟制，而是直接触犯《刑法》第263条的抢劫行为。所以，将“凶器”解释为“器械”不会影响对“携带藏獒抢夺”的评价。也有学者认为如果解释为“器械”，那么，“携带浓硫酸抢夺”就难以认定为“携带凶器抢夺”。笔者同样不以为然。众所周知，硫酸绝不能被“拿”在手里的，是被置于玻璃等容器中而携带，虽然单纯的液态硫酸难以被评价为“器械”，但完全可以被评价为“器械”。从形式上看，“玻璃瓶容器”毫无疑问地是器具、器械，它没有超出“器械”的射程;从实质上看，“装有浓硫酸的玻璃瓶容器”较一般管制刀具杀伤力更大，对人身危害性更大，处罚必要性也更大，更符合法益保护目的。因此，“携带浓硫酸抢夺”也就可以认定为“携带凶器抢夺”，把凶器解释为一种“器械”不存在所谓的“处罚漏洞”，相应地，“械”就可以解释为一种“器械”即“凶器”。

2009年江苏省公检法联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》指出:“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具;对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。2006年上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中规定，“械”是各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。从形式上看，以上三种对“械”的界定采用的是明确列举与概括定义相结合的方法，既指出了典型，又未过于封闭;从实质上看，它们都捕捉到了“械”的本质特征，即“足以致人伤亡”。但是，笔者认为，将“械”解释为“工具”有提升至“上位概念”的类推解释之嫌。按照上述解释，“持”藏獒聚众斗殴完全符合“持……工具”聚众斗殴，但是，无论怎样解释藏獒都不可能解释为“械”或“器械”。“械”本来是“工具”的子概念，把“械”解释为“工具”的解释结论“超出了刑法条文用语可能具有的含义，处在刑法条文用语的‘射程’之外，在刑法条文用语的字面含义中(‘械’)无论如何都不可能包括需要解决的事项(‘藏獒’)”，因而是将其解释为上位概念的类推解释［9］。

综上所述，笔者认为“械”是指各种枪支、爆炸物、管制刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的器械。这当然也包括“装有浓硫酸的容器”、“激光发射器”等，但不包括藏獒。这种解释既符合“械”的文义，又符合法益保护目的，但绝不能为了法益保护目的而超越文义。

(二)“持”的含义

当“持”后接宾语时，意思为“拿着”、“握住”，如“持弓矢审固”(《礼记·射义》);具体到刑法用语“持”，刑法分则中与其相关的词语有“携带凶器抢夺”、“携带凶器盗窃”、“持枪抢劫”、“非法持有枪支”、“非法携带枪支”等。笔者认为，此处的“持”与“非法持有”中的“持”是不同的概念，而与“持枪抢劫”、“携带凶器”中的“持”、“携带”是相同的概念。“持有只要求一种事实上的支配，而不要求行为人时时刻刻地现实上予以支配;携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。”［10］“持械聚众斗殴”中的“持”从前文的法益保护目的上看，则显然要求具有现实支配，即可供行为人随时使用的可能性，因而，从实质上看，它可与“携带”等同。具体探讨如下:

其一，需要明确的是，“持械”必须发生在聚众斗殴的实行过程中，单纯事前“预备”持械的，不是持械聚众斗殴。本文赞同张明楷教授的观点，认为聚众斗殴罪“不是复行为犯，而是单一行为犯”，其实行行为是“斗殴”而非“聚众”和“斗殴”［11］。因此，行为人斗殴前准备“械”，而斗殴时自始至终未在支配范围的，当然不构成“持械聚众斗殴”。

其二，“持”包括行为人斗殴时随身携带即置于自己身体的可支配范围内的情形，也包括将器械事先置于现场，虽未直接支配而使其处于可支配的范围内的情形。简言之，“持”就是使器械处于可供现实支配的范围。因为从法益侵害的角度看，只要器械处于行为人支配范围，就具有随时使用的可能性，对他人的人身安全就构成了即刻的威胁。

其三，“持械”不要求行为人实际使用了该器械，也不要求行为人显示该器械，如果使用、显示了该器械，当然成立“持械聚众斗殴”。如果事后证明行为人确实未使用，则可以在“持械聚众斗殴”的法定刑即三年以上十年以下有期徒刑的幅度内酌定从轻处罚。

其四，行为人在斗殴现场“就地取材”，临时找取使用砖头、酒瓶等器械的，属于“持械”。因为“持械聚众斗殴”法定刑升格的目的在于“持械”行为的加重危险性，而不论“械”的来源，只要斗殴时行为人所持物体属于“足以致人伤亡的器械”即可被评价为“持械聚众斗殴”。同理可知，行为人斗殴时未持械，在斗殴过程中夺取本方或对方器械而使用的，也属于“持械”。当然，属于正当防卫的除外。

其五，从主观上看，“持械”以行为人具有使用该器械的意识为必要。因为各种枪支、爆炸物、管制刀具、棍棒、砖块、扳子、螺丝刀、菜刀等足以致人伤亡的器械并非都是性质上的凶器，既然不要求行为人实际使用，那么对于菜刀、螺丝刀等用法上的凶器就必须要求行为人具有准备使用的意识。这是从责任主义原则出发得出的结论。是否具备使用的意识可以从行为中推知，如行为人明知是参与斗殴而将其随身携带或置于现场附近，当然具有使用的意识。

综上所述，聚众斗殴罪中的“持械”是指参加聚众斗殴的行为人在斗殴过程中直接使用枪支、爆炸物、管制刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的器械，或者虽未使用但将上述器械置于行为人可现实支配的范围内而准备使用的行为。

四、结语

实质的刑法解释论并非主张可以无视刑罚法规的文字含义而处罚刑法没有规定的危害行为，相反，它强调在刑罚法规可能具有字面含义的范围内，通过以处罚的必要性与合理性来实质地解释刑罚法规［12］。因而，对构成要件的解释，必须以法益保护目的为指导，在刑法文义解释的射程内确定一种最理想的刑法目的解释。以此为理念指导“持械”的解释，既能把持浓硫酸、激光发射器等重大杀伤力器械包含在内，又未超脱其文字含义，既能够实现客观违法性与主观有责性的统一，又能保证刑法的形式妥当性和人权的实质保障性的统一。

［1］林钰雄．新刑法总则［M］．台湾:元照出版有限公司，2009:45～46．

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