危险驾驶罪的司法认定

许 珂

(河南警察学院，河南郑州 450046)

2011年5月1日，《刑法修正案(八)》生效，危险驾驶行为入罪。随后不久，有关部门通过调查发现，此举有效地遏制了危险驾驶行为的发生。但是，如何在司法实践中对危险驾驶罪进行正确认定，仍是一个亟待解决的问题。

一、罪与非罪

危险驾驶罪包括在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣和在道路上醉酒驾驶机动车两种行为方式。在《刑法修正案(八)》出台前后，普遍存在着关于醉驾是否一律入罪的争执。

肯定醉驾应当一律入罪的学者认为:应该先理解《刑法》第十三条所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，“不认为是犯罪”，应该是不符合犯罪构成要件，不需要刑事法律来调整。从另一个角度来说，就是《刑法》第十三条的真实含义在于从立法上为行为是否构成犯罪提供依据，即《刑法》第十三条只具有刑事立法上的出罪功能，而不具有刑事司法上的出罪功能。因此，与之对应，对于危险驾驶罪来说，是否考虑醉驾情节和其社会危害性，就应该是刑事立法的职责，而非刑事司法的职责。

再者，具体到危险驾驶罪，“酒后”和“醉酒”都是规范概念，并有明确的认定标准。公安部委托国家有关标准部门于2004年5月31日公布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522－2004)中所指:“酒后”是指车辆驾驶员每百毫升血液酒精含量20毫克以上、80毫克以下，只有达到80毫克以上的，才是危险驾驶罪中所指的“醉酒”。由此可知，“酒后”和“醉酒”所依据的不是我们的生活常识，而是有法定的标准;不是主观认为，而是客观判断。因此，从理论上来说，判断一个人是否醉酒，依据的是客观标准，而不能从饮酒者自身的特定情况出发来判断，否则，就会没有标准可以遵循。台湾学者林东茂曾言:血液中或呼气中的酒精含量达到一定程度而开车上路，构成要件就该当，无须考虑驾驶人是否千杯不醉，是否尚能倒车入库，是否仍能金鸡独立［1］。从这个角度而言，关于醉酒标准的设定，属于一种立法上的推定。与追逐竞驶相比，刑法条文对醉酒驾驶未规定明确的情节。正如全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《刑法条文释义》对危险驾驶罪的解读中所指出的，“本款规定的两种行为构成犯罪的条件不同:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪;而醉酒驾车行为构成犯罪则无需具备任何其他要件”［2］。因此，“醉驾型”危险驾驶罪属抽象危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒驾驶行为是否具有公共危险，而只需进行类型化判断即可［3］。

否定醉驾一律入罪的学者认为，《刑法》第十三条所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”应理解为:行为已经构成犯罪，但由于“情节显著轻微危害不大”，可以不以犯罪论处，也就是肯定《刑法》第十三条的出罪功能。针对危险驾驶罪，从刑事政策的角度考虑，可以对达到醉酒标准的驾车人，考虑其犯罪的情节和对社会的危害程度，不以犯罪论处。

笔者赞同醉驾应当一律入罪，除了上述肯定说的原因之外，还可以从以下方面说明:

首先，在刑事司法中，认定“醉酒型”危险驾驶行为是否入罪，如果不仅有明确的客观标准，还要综合考虑每个行为人的行为情节和对社会的危害性，就会出现可能同样差不多的案情，判决结果大相径庭的司法后果。当然，笔者认为这违背了罪刑法定主义的要求，严重破坏了法治。

其次，对于有关负责人在全国审判机关刑事审判工作座谈会上提出的与行政处罚的衔接问题。事实上，《道路交通安全法》第九十一条第一款规定，饮酒后驾驶机动车的，暂扣6个月机动车驾驶证，并处1千元以上2千元以下罚款。第二款规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;5年内不得重新取得机动车驾驶证。因此，依据《道路交通安全法》可知，酒后驾驶适用行政处罚，醉酒驾驶适用刑事法律，二者的区分是明确的。因此，在惩处醉驾这一问题上，行政法与刑法的适用是一种递进关系而非一种简单的衔接关系。

所以，醉酒驾驶行为情节和社会危害性得不同，不是危险驾驶罪入罪的条件，只能在司法审判实践中通过量刑的不同来反应。事实上，目前已审结的案例也从一个侧面说明，“醉驾型”危险驾驶罪的成立并不需要考量“醉酒”之外的情节和危害。比如在高晓松危险驾驶案中，其危险驾驶行为致使发生交通事故［4］，而在李俊杰案中，其危险驾驶行为并未造成任何事故，仅仅是单位血液中酒精含量达到了醉酒的标准［5］。但最终两人均被法院判处危险驾驶罪。

二、此罪与彼罪

(一)危险驾驶罪与交通肇事罪

交通肇事罪是因为违反交通运输管理法规，而发生重大事故，造成不特定人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，是过失犯罪。危险驾驶罪与交通肇事罪同属《刑法》第一百三十三条，两罪的犯罪客体是一致的，都是危害了公共安全;两罪的区别，主要体现在犯罪客观方面、主观方面和犯罪主体上。

第一，犯罪客观方面。首先，从具体的行为来看，构成危险驾驶罪只列举了两种行为，交通肇事罪则包括所有可能引发交通事故的违规或违章行为。其次，危险驾驶罪是一种抽象的危险犯，而且，这种危险驾驶行为没有造成一定实害结果。而交通肇事罪，则要求发生重大事故，有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果，可见，交通肇事罪属于具体的危险犯。

第二，犯罪主观方面。危险驾驶罪类型化的危险犯，判断行为人的主观心态，是从行为看，只要有行为存在，就推定行为人具有该行为的故意。行为人的心理态度是:明知自己的追逐竞驶行为或醉酒驾车行为会对公共交通安全形成危险，并且希望或放任这种危险发生，而交通肇事罪的主观方面是过失。有观点认为危险驾驶罪的主观方面虽然不能包括疏忽大意的过失，但可以包括过于自信的过失，即虽然预见到损害结果可能发生，但轻信以自己的技术可以避免发生损害结果，尤其是很难认定一个醉酒的人驾车会对他人生命财产安全怀有故意心态。但是笔者认为，危险驾驶罪属于抽象危险犯，刑法命令禁止特定的危险驾驶行为，是一种事前判断。根据一般社会常识，在道路上醉酒驾驶机动车会给公共安全带来极大的威胁，而行为人却无视这种危险，就是说他对这种危险的发生持有一种故意或放任的心态。

第三，犯罪主体。从实行犯的角度讲，危险驾驶罪是普通主体，对主体没有特殊资格要求，即凡是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，均可成为本罪的犯罪主体;而交通肇事罪的主体，相关法律法规有明确界定，不仅要具备上述条件，还必须是从事交通运输的人员及其他人员。从事交通运输的人员，根据相关的法律规定，都有特殊的资质要求，例如，我国《交通安全法》第十九条第一款要求，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。根据根据最高人民法院2000年11月20日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这里的“其他人员”，则是指指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人。因此，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人在特定情况下也可能成为交通肇事罪的主体。

两罪在共犯主体方面也存在一定差异。根据共犯理论，对危险驾驶罪的直接实行犯进行教唆和帮助的教唆犯和帮助犯和实行犯构成共犯。而过失犯罪不存在共犯，作为过失犯罪的交通肇事罪，原本不可能存在共犯，但是由于相关司法解释的特殊规定，本罪在一定范围内仍然可能存在共犯。由此可知，危险驾驶罪和交通肇事罪虽然都可能存在共犯，但是共犯的成立范围和依据是不尽相同的，前者依据共犯理论，后者依据法律拟制。

(二)危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、爆炸、决水、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为［6］。两罪的区别主要在于其犯罪主观方面与客观方面。

第一，犯罪主观方面。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的主观方面都是故意，但是两者主观故意的内容不同。危险驾驶罪的故意内容是这种行为所导致的危险状态，是抽象的，不是具体的;以危险方法危害公共安全罪同时包括了危险犯(具体的危险犯)与实害犯两种犯罪形态，所以对其主观方面应当区别情况加以讨论。在成立危险犯的情况下，一般认为以危险方法危害公共安全罪在主观方面表现为故意，即行为人不仅对这种具体的公共危险具有认识，而且希望或放任这种危险的发生，但在成立实害犯的情况下，行为人对这种实害结果可能持一种过失的心理态度。

第二，犯罪客观方面。虽然两罪客观行为都表现为造成对公共安全一定的危险性，但是，危险性的表现形式是不同的。首先，行为方式不同:危险驾驶罪对公共安全造成的是一种抽象的危险，有在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的行为和在道路上醉酒驾驶机动车的行为。而以危险方法危害公共安全罪则区分不同的犯罪形态，在客观方面表现为:行为人实施的危险方法是和放火、决水、爆炸、投放危险物质危险程度相当的危险方法。同时，它还可能包括与放火、决水等危险程度相当的“追逐竞驶”或“醉酒驾车”行为，并由此对公共安全形成了一种具体的现实危险状态。其次，危险驾驶罪在客观方面并不要求产生一定的实害结果;而以危险方法危害公共安全罪在成立实害犯的情况下，则要求必须发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重实害结果。可见，危险驾驶罪的危险性与以危险方法危害公共安全罪不同。

三、一罪与数罪

《刑法》第一百三十三条之一第二款对危险驾驶罪与其他相关犯罪竞合时的法律适用问题作出了明确的规定:“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”但是，如何在司法实践中正确理解这一条款，值得进一步探讨。

(一)对“有前款行为，同时构成其他犯罪的”的理解

“有前款行为，同时构成其他犯罪的”是指行为人实施了《刑法》第一百三十三条之一第一款规定的在道路上追逐竞驶情节恶劣的行为或者在道路上醉酒驾驶的行为，同时，上述行为可能也符合刑法分则规定的其他犯罪的构成要件。根据危险驾驶罪的特点，可能会出现以下几种情况，第一种情况是，危险驾驶罪与其他犯罪的预备形态之间往往能够形成想象竞合关系。例如，行为人携带凶器醉酒驾车，准备到某地去实施杀人行为，等等。此时，行为既符合危险驾驶罪的犯罪成立要件，也构成故意杀人罪。第二种情况，如果行为人既有危险驾驶的行为，又导致了极其严重的后果，那么，结果行为就可能构成交通肇事罪，因为，追逐竞驶、醉酒驾驶本身也是违反交通运输管理法规的行为，又造成了人身伤亡、财产损失的情况下，就构成了交通肇事罪。可能有人会说，危险驾驶罪是故意犯罪，怎么有严重实害结果出现的情况下，就由故意犯罪变成了过失犯罪。这并不矛盾，因为造成实害结果的情况下，因为不同的犯罪构成对行为人认识内容要求不同，危险驾驶罪要求行为人认识到行为的危险性，不要求认识具体的危害结果，因此行为人主观是故意，而对于实害结果的发生，则不是本罪要求认识对象，所以对此可以是故意的心态。第三种情况，如果行为人以与放火、爆炸、投放危险物质危险程度相当的危险驾驶行为作为自己的行为方式，去实施危害公共安全的行为。即行为人以事实某一犯罪为目的，而其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况［7］。例如，行为人以报复社会为目的，醉酒驾驶车辆，在游人如织的广场开车横冲直撞，就构成了以危险方法危害公共安全罪。

(二)对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解和适用

“依照处罚较重的规定定罪处罚”是刑法分则明确规定的对危险驾驶罪与其他犯罪竞合时的处断原则。因此，不论危险驾驶罪与其他犯罪处于何种竞合形式，都应当适用这一处断原则，并排除其他处断原则的适用。而依照处罚较重的规定定罪处罚，亦即“从一重处断”，不存在数罪并罚的问题，一般认为是要按照行为时触犯的数罪名中法定刑最重的罪名定罪处罚［8］。而对于如何理解“按照行为时触犯的数罪名中法定刑最重的罪名定罪处罚”，有以下两种看法:(1)根据数罪中法定刑最重之罪定罪。在法定刑最重之罪的法定刑范围内酌情判处刑罚，而不是一律判处该罪法定刑的最高刑［9］。(2)认为对这一规定的理解应重在“处罚”二字上，即这里的“处罚”并不是指刑法为某罪规定的法定刑，而是依照某种刑法规定，行为人所可能受到的实际处罚。即:在通盘考虑犯罪情节的基础上，通过比较行为人在适用各种不同罪名的情况下所可能受到的实际处罚的轻重来最终确定应适用何种罪名，并据此判处相应的刑罚［10］。

笔者认为，如果按照第二种观点的理解，则会出现先把一个行为依不同罪名分别定罪，再进行比较刑法轻罪的问题，即对于同一个可能触犯不同罪名的行为，法官在定罪的时候，先假定定一个罪名并给出刑种刑期，然后再试着定另一个罪名并给出刑种刑期，最后再对这两种结果进行比较，那么，这比较的就是法官审判后的宣判刑，而不是法定刑的比较，是与立法原意相背离的，在司法实践中也是很难把握的。而根据第一种观点，可以先比较法定刑。事实上，我们知道，危险驾驶罪规定的法定刑在刑法分则的几百个罪名中几乎是最低的，所以，在出现危险驾驶罪和其他罪相竞合时，只要比较两罪法定刑的高低，就可以很容易地找出哪个罪“处罚较重”。因此第一种观点比较可取。

［1］林东茂．一个知识论上的刑法学思考［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:80．

［2］王尚新．中华人民共和国刑法解读［M］．北京:中国法制出版社，2011:194．

［3］张明楷．危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系［N］．人民法院报，2011－05－11．

［4］杨愿．高晓松当庭忏悔拒绝律师罪轻辩护［N］．法制日报，2011－05－18．

［5］赵丽．“北京醉驾刑拘第一人”获拘役两个月［N］．法制日报，2011－05－18．

［6］林亚刚．危害公共安全罪新论［M］．武汉:武汉大学出版社，2001:135 ～136．

［7］陈兴良．刑罚适用总论(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999:655，696．

［8］苏惠渔．刑法学(修订本)［M］．北京:中国政法大学出版社，1999:258．

［9］马克昌．刑法理论探索［M］．北京:法律出版社，1995:144～145．

［10］王志祥，敦宁．危险驾驶罪与其他相关犯罪:比较与适用［J］．中国监狱学刊，2011，(4)．