对我国建设工程施工合同改革探讨

2012-08-15朱长虹

河北建筑工程学院学报 2012年3期

朱长虹

(张家口振垣建设工程造价咨询有限公司，河北张家口075000)

1 问题的提出

我国已经加入WTO，根据有关协议，对国外的建筑企业实行国民待遇，国外承包商将加进入我国建筑市场，对我国的建筑市场造成一定的冲击.与国外承包商相比，我国的项目管理人员在合同管理方面欠缺较多，那么就应尽快熟悉国际承包市场规则和国际工程管理惯例，避免由于不熟悉国际惯例，不熟悉合同条件，不履行或不恰当履行合同条件而造成国际承包商大量索赔现象的出现.如何提高项目管理人员的合同管理水平，笔者认为应加强学习FIDIC，适应国际惯例，以国内市场为训练场，加强练兵，争取立足国内，展望世界.

1.1 外资企业增多，竞争更加激烈

由于我国比较宽松的投资政策和稳定的政治环境，越来越多的外资涌入我国.房地产开发投资中实际利用外资的规模逐步提高，国外施工企业中标的项目更是比比皆是，所处可见国外的建设业同行的身影.

1.2 国外企业的优势将更加明显

国外的大型承包企业大都资金实力雄厚，工程管理经验丰富，即使是新兴的建筑施工企业也都各有特色，能够充分应用规则，合同、法律意识强，而且观念新，办事效率高.另外，外资企业融资能力可能优于国内企业，更能满足业主带资承包的愿望.

1.3 国内企业合同管理意识较差

在国际工程承包中，流行这样一种理念，“合同是圣经，FIDIC是上帝，业主是主人”.可见合同是何等的重要，合同一旦签订，就成为当事人之间最高的法律，必须严格遵守.而我国很多建设单位和承包商之间依靠的是关系加合同，关系是第一位的，合同反而在其次.在合同的签订过程中，不能对合同双方的权利义务充分的考虑，条款不甚严密;履行过程中也不完全依据合同条款;出现争议和纠纷后主要找主管部门协调，不依据合同处理.

1.4 施工合同文本的不足

我国现广泛使用的施工合同文本(GF－1999－0201)是在1999年颁布的，当时定额计价基本一统天下，而推行工程量清单计价后，相关部门未能对施工合同示范文本进行修订，部分条款己不能满足合同管理要求，实际操作中必然会出现许多问题.其次是合同通用条款的内容不全，不具体.当事人在签订合同时不能很好的理解和掌握，当在专用条款中不能明确时，无法依据通用条款处理，对解决纠纷不利.

2 我国施工合同条件与FIDIC合同条件的差异

我国的施工合同条件与FIDIC合同条件差异比较大，现主要从以下几个方面进行比较.

2.1 预付款

我国施工合同通用条款第24条规定:实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回.FIDIC新红皮书14.2款对预付款作了如下规定:当承包商按照本款提交一份保函后，雇主应支付一笔预付款，作为用于动员的无息贷款.在还清预付款前，承包商应确保此保函一直有效并可执行，但其总额可根据付款证书列明的承包商付还的金额逐渐减少.如果保函条款中规定了期满日期，而在期满日期前28天预付款未还清时，承包商应将保函有效期延至预付款还清为止.如果在颁发工程接受证书前，预付款尚未还清，则余额应立即成为承包商对雇主的到期应付款.通过比较可以看出，FIDIC要求承包商必须提供预付款保函，我国的施工合同文本中并无此规定.另外，FIDIC规定整个工程移交证书颁发前或承包商不能偿付债务等情况下，业主应收回全部预付款，这在我国施工合同中也未做要求.

2.2 工程进度款支付

FIDIC合同条件14.3款规定:承包商应在每个月末后，按工程师批准的格式提交报表，详细说明承包商自己认为有权得到的款项.我国的施工合同文本中，由双方根据工程项目的具体情况，在施工合同专用条款中约定采用何种支付方式.另外，我国施工合同26.3款中也允许双方签订延期付款协议，比较符合我国目前的实际情况，但FIDIC合同中无此规定.

2.3 竣工结算

FIDIC合同条件的规定结算程序非常繁琐，竣工验收后，承包商向工程师提交关于在缺陷责任期及时完成未完工作的书面保证.此后21天内，工程师应向承包商颁发移交证书.工程竣工移交后进入缺陷责任期，通常为一年，具体时间在投标书附件中规定.缺陷责任期满后28天内，工程师向承包商颁发缺陷责任证书.然后，承包商向工程师提交最终报表和书面结清单，工程师向承包商颁发最终证书.最终证书送交业主后56天内，业主应向承包商进行最终付款.我国的施工合同规定程序相对较简单，工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整，进行工程竣工结算.承包方收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包方，然后进入工程保修期.保修金的返还方式未作明确规定.

2.4 工程担保

我国施工合同条件第41条作了如下规定:承发包各方应向对方提供履约担保，一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任.FIDIC合同条件4.2款也对承包商的履约担保作了具体约定.通过比较可以发现:我国的施工合同条件中对履约担保的类型、数量大小、担保期限未给出具体的建议，而FIDIC合同中相对比较仔细.如果只要求承包商提供履约担保，这是显失公平的.在我国的建设市场中，发包人的违约比比皆是，而且这是导致工程债务链中的关键一环，所以更应强化发包人的工程担保.而且，担保的种类较少，没有FIDIC当中所采用的支付担保等.

2.5 保留金支付

我国施工合同条件第34.3款规定:质量保修书主要内容包括质量保修项目内容及范围，质量保修期，质量保修责任，质量保修金的支付方法等.FIDIC合同条件14.9款对保留金的支付作了具体规定:

工程师颁发整个工程移交证书时，退还一半保留金;缺陷责任期满时，再退还剩余保留金.我国施工合同并未明确回答何时退还质量保修金，可以说这是个缺陷.

2.6 争端解决

我国施工合同条件第37.1款规定:争议的解决程序为:(1)和解或要求有关主管部门调解.(2)双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会提请仲裁;或者向有管辖权的人民法院起诉.FIDIC合同则加入了DAB(争端裁决委员会)的解决方式，即由3人组成的委员会来替代工程师解决争端的作用:争端解决程序为:首先双方自行进行协商;协商不成可提交到争端裁决委员，取得争端裁决委员会的建议;如若对以上决定不满，则努力以友好方式解决争端;最后提请仲裁(第20.4，20.5，20.6款).

3 改进建议

通过以上对比分析，相对于FIDIC合同体系，我国施工合同条件尚存在一些需要改进之处.下面针对分析对比结果，提出需要改进的建议.

3.1 增加有关保函(担保)条款

在工程建设中涉及的工程保函(担保)比较多，如履约保函、工程预付款保函、付款担保、支付担保等.FIDIC要求承包商必须提供有关保函，我国施工合同中没有此规定.在我国，工程担保制度处于起步阶段，还有很多不完善的地方，国家有关部门出台了一系列规定，设立工程担保，有些地方政府也制定了相关的措施.在现实中，也存在骗取预付款的现象，如果业主在支付预付款之前，拿到承包商的等额预付款担保，就不会存在这种问题.所以我国的施工合同可以考虑增加预付款担保条款，以保证业主的切身利益;付款担保是为了保证材料供应商和分包商等能够按时拿到材料款和工程款而设立的，若总承包商不按规定支付有关的款项，业主可直接从该担保中支付，以保证工程能够顺利完工;支付担保是由业主提交的用于保证支付工程款的一种担保，若业主不按合同约定支付工程款，承包商可以要求担保人支付，此条款的强制性可使业主增强履约的观念，有助于解决工程款拖欠问题.

3.2 合同价款与支付方面

充分发挥监理工程师的积极性，强化工程师在合同管理中的作用.我国的工程师在进度款支付时只是确认工程计量结果，没有被赋予开具支付证书的权利.相对一般的业主而言，监理工程师是比较专业化的人才，应使其专业技能得到充分的施展，而且工程师具有开具证书的权利后，对承包商也是比较公平的，承包商拿到支付证书后，就可以要求业主支付工程款，促进业主提高履约意识，减少违约行为.

3.3 保留金支付方面

我国施工合同并未明确回答何时退还质量保修金，只是说保修期满退还.根据国务院《建设工程质量管理条例》规定，建筑工程的保修期限由于部位不同，期限也不一样，具体期限不低于国家标准，而国家标准当中，保修期限最长的可能达到50年，甚至70年.很多业主以“基础主体工程保修期限是合理使用年限”这一保修条款，拒绝支付保修金，签合同时承包商又不能充分的表达自己意愿，所以很多承包商干脆拒绝承担保修义务，放弃质量保修追讨得权利.这对业主和承包商来说，都是非常尴尬的事情.如何才能既确保建设工程的质量保修，又保护承包商的正当权益，这是今后必须面对和解决的一个问题.2005年建设部出台的《建设工程质量保证金管理办法》(建质［2005］7号)文件中规定，缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，期满后，承包商可以申请返还保证金，发包人在收到申请后应在14日内进行核实，如无异议，发包人应在核实后的14日内将保证金返还给承包商.如果发包人在收到申请后，14日内不予答复的，视同认可了承包人的返还保证金申请.建议在我国的合同条件中增加此方面的规定.

3.4 争端解决方面

FIDIC合同条件中新加入的DAB(争端裁决委员会)中，DAB成员任命要求双方各推荐一人，供对方认可，双方共同确定第三位成员作为主席.DAB在开工后就应任命，进入施工现场，然后，每隔一段时间进行巡视.双方可以就争议提交争端裁决委员会，由委员会进行裁决.可见由DAB解决争端相比工程师担任准仲裁员要更为公正，比仲裁委员会裁决效率更高，针对性更强.这些值得我们借鉴.