商法与民法的关系*

李婷婷

(青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007)

商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律，主要包括公司法、保险法、票据法等．商法是调整社会主义市场经济中商事主体和商事活动的法律规范的总称．其一般原则是市场经济的客观要求，在法律上的反映．现代商法主要有四大基本原则：强化企业组织、提高经济效益、维护交易公平等 ．民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称．是国家法律体系中的重要部门法之一，与人们的生活密切相关．商法与民法的关系一直被作为民商法领域的基本问题而争论不休，并且至今仍无定论．但不可否认，商法作为民法的特别法，其独有特性并不能被民法全部包含．故笔者旨在从商法的发展、二者的基本区分等方面加以梳理，阐述商法相对民法的独立性．

1 商法的发展

“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件．这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律．”商法形成的历史过程恰恰印证了恩格斯的这一精辟概括．进入人类社会以来，个别商业活动便随着人类生活的需要逐步展开，随着交易活动的逐步普及，各类交易规则便随之出现并规制交易主体双方．这一种规则最初便以交易习惯的形式呈现．但是由于古代商业活动并不是十分的平凡，因此，对于商法的规定在很大程度上并没有明确的与其他法系分开，与民法在很多地方相互混淆．随着鼎盛时期的罗马帝国版图逐步扩大，地中海成为罗马帝国的“内海”．虽帝国边境战事连年不断，但往来于地中海沿岸各主要城市之间的海上贸易活动却呈现一派无比繁荣的场景．当时的地中海是世界各国贸易的中心，威尼斯、热那亚一些港口城市成为商贾云集、贸易繁荣的商业中心，这些城市的商人从封建领主那里买得了自治权，便组成商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则，因而这种法律被称为商人法，它包括商事合同、汇票、海上保险破产等．尤以海商法最为发达 ．商法真正成为一项专门法律便是此一时期，随着国家商事活动的加强而产生，其作用便是进一步规定商业活动，进一步规范国家内商业活动的规范性．商业上的需要和商人们的利益时商法的主要根源．“商法是实际从事商业活动的商人们重于实效的创造．”

现代商法的形成以1807年《法国商法典》的诞生为标志，该法以商行为观念为立法的基础，而抛弃了商人主义的立场．至此大陆法民商法分立体系得以开创，大多数欧洲大陆国家逐渐采取形式商法的体例．1900年《德国商法典》建立了商主体为本位的新商人法立法主义，它在法国商法典行为法的基础上提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合．客观地说，《德国商法典》无论在内容、结构抑或是立法技术上，均对大陆法系国家商法的完善具有重大的影响．此外意大利、瑞士，以及亚洲的日本等国家都制定了独立与民法典之外的商法典．商法的法典化随着18世纪欧洲大陆法典化运动达到了高潮．

商法最初作为“商人为调整自己商业事务而创造的独立的司法制度”，“有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体(商人与顾客)，它不属于民事、刑事或教会司法等官方制度的以部分．”然而，“随着历史的发展，商法的致谢独立特征逐步消失”．法典化的热潮过后，欧陆国家立法、司法及法学家回归理性，在充分分析商法法典化的利弊之后，部分已制定独立商法典的国家毅然放弃商法的法典化，并将原由商法典规范的事项归入民法典调整，瑞士、意大利即是其典型．由此，民商合一与民商分立便成为日后各国民商事领域法典制定过程中的头等问题之一．

2 商法与民法的关系

商法与民法的关系是商法与其他法律部门关系中最重要和最基础的关系．两者共同调整商品经济关系，通属私法，有着密切的联系．商法是民法的特殊法，民法的基本特性在商法上得到了全面的体现，同时民法也在吸收商法所使用的一切原则．商法作为商品交易规则它在商事交易习惯中形成的，其作用在于保护商品贸易中个人利益．民法则是伴随着商品经济的发展而发展起来，其作用就是调整平等主体之间财产关系和人身关系，它是商品经济的产物．商法与民法相比，主要存在四点差异：

(1)立法价值取向不同

立法价值取向有两层内涵，第一是各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果;第二是当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择．价值取向主要涉及三个方面，即价值界定、价值判断及价值选择．而且每部法律的制定都有其明确的目的、价值目标及价值取向．民法的价值目标具有浓厚的伦理色彩，它追求的是主体人格独立与被尊重，其最明显的特点在于它是以权利为本位的私法，调整时立足于民事主体的权利，突出强调民事主体人格的独立性，在对主体调整过程中注重公平、注重对人身及财产关系的调整．相对于民法而言，商法的价值目标则为强烈的经济色彩，具有浓厚的功利性质，它注重的是如何使社会生产的效率得到最大化的提高，商事主体主要是从事商事经营的商人其营利为目的，这决定了商法比民法更强调安全、效率．

(2)产生的经济基础不同

商法产生的经济基础是市场经济，所谓市场经济就是以市场机制调节社会资源的配置和调节市场行为的一种经济运行方式或经济运行模式．商法的产生是在资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高过程中出现的 ．随着经济的发展现代商法的定位发生改变，商法已成为规范商事组织及商事活动的法律而不再是商人所特有的用于维护自己权益的法律．现代商法在规范市场主体以及维护交易安全方面均起到重要的作用．而民法则是商品经济的产物，它与商品经济共存，商品经济出现随之民法诞生．商品经济与民法相对应，有商品经济就必然存在调整商品经济的基本法律－民法．商法调整的是市场经济，民法调整的则是商品经济，商品经济和市场经济之间存在较大的差异，该差异表现在：商品经济作为一种社会经济形态，它与自然经济相对应，强调的是当事人之间必须进行等价劳动相交换才得以实现各自的生存和发展需要．而市场经济是一种经济实现方式，它所对应的是非市场经济，其倡导市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所．市场由人、物、行为三方面要素构成，其中人的要素是指市场主体即纯粹的经济人，物的要素则是货币资本，不同于纯粹意义上的货币，它具有强烈的逐利趋向．市场经济的基本要求与商法的基本内容相吻合．

(3)适用主体不同

在适用主体上，民法较于商法更具广泛性，它适用于社会大众，是全体市民主体的基本权利保障法．因此民法的基本属性应该是最大限度地满足社会主体最基本的生存要求．因此唯有对社会大众的生命、财产、个人尊严等最基本的生存要求进行保障、公平对待，这样才能满足社会主体的需求，社会才能够和谐稳定健康有序地发展．商法适用主体对象范围较为狭窄，仅仅限于商人．商人作为经济人其最主要的特征是以营利为目的，即它存在的意义是通过从事营利性活动获得预期的收益，实现收益的最大化．在面对多重行为选择时，经济人所具有的排列和择优的倾向和能力，将会使经济人自我利益最大化得以实现．再者，商人在相对特定的范围内通常对专业知识和专业技能有较高的要求，这些要求都会很大程度上直接影响到商法的规则体系和规则内容．例如：法律对律师事务所之类特殊合伙人的要求就与其他一般的合伙企业不同，对律师事务所提出了更高的要求，无论是在专业知识还是专业技能方面．

(4)法律规范的表现形式不同

民法在规则原则上通常遵循过错责任原则．而商法则不同，其在适用过错责任原则的同时普遍适用无过错责任原则．民法规范为市场经济提供了一般规则，商法它具有较强的技术性为商品经济提供了一般的规则．商法的技术性同时体现在组织法和行为法上．它从其诞生之始就具有专门性及职业性的要求，发展至今商法的基本特性并没有变化，技术性要求愈发增强，它始终对市场经济特定领域进行直接的调整，换句话说商法规则其实就是利用法律语言的方式对市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式进行归纳表达．商法大部分技术性规范的设计多是出于对交易方利益最大化的保护，对于这些技术性规范要从交易方的习惯以及经济主体趋于利益的特征出发而不能简单地从伦理道德意识出发去判断商事主体行为的效果．

3 关于民法与商法合一和分立的问题

关于民法是合一抑或分立，众多学者已争论很久．一类为“合一论”，持该观点的认为纵观中国社会主义的的立法现状如今还是建立在社会主义市场经济体制的发展需要和需求方面，而这都将决定于我国目前可以选择采取的“民商合一”的法律立法制度．而商法成为民法的组成部分之后，商法在我国将不再是独立的法律条文．而民法的总则和物权制度，以及债权制度实际上也已经对商品经济活动的各个方面作出了相关规定，若是将商法从民法中分立出来，很有可能会造成立法的相互矛盾和重复，还会使民法遭受到严重的损害．而持“民商分立”观点的人则认为，商法并在民法中使用，根本起不到什么作用或所起的作用很小，毕竟，现在社会的发展进入了全新的时代，生产力得到了很大的提高，社会的分工越来越细，民法只是一般的法，会有监督不全面的状况，必须把商法分立出来，这样才能更有效、有针对性．因此，在我国承认商法的独立性，在承认商法受民法一般原则指导的前提下，应该实行民商分立．

商法自产生以来，作为商人“实践的司法制度”其独有特性不容忽视，正是因为其产生、发展都有属于自己的理念与环境，一味认为商法与民法别无二致是不可能的．但仍需肯定的是，商法是民法的特别法．同时，商事活动的经营者一方表现为大型企业集团、上市公司、中小型公司、合伙企业及个体工商户等多种形式，统一适用《民法通则》中关于民事主体一般规定不可避免会产生不公平现象．因此，针对商法特有性质定立特别规定是必不可少的．我国已建立了《公司法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》等一系列体系完备的商事特别法律规范，并且都以民事特别法的身份由《民法通则》统领，同时《合同法》及《物权法》兼具规范民事活动及商事活动的功能．然而，这样的立法体例不可避免会产生令人困惑之处．其一，于商事特别法中一般于总则部分规定仅针对本法的一般条款、基本原则(相对于商法体系而言，仅能称为“具体原则”)，但并无统领整个商法体系并可统一适用的体现商法特性的一般规则．整体看来，商法规范只是被“强塞”入《民法通则》体系中，但民法一般规则往往在商法领域鲜有适用余地，商法特别规范虽多而杂，但仍为“一盘散沙”状态;其二，现行民事法律规范及商事特别法律规范“合一”的体例，在适用时，很可能造成矛盾．合同法领域中，民事合同与商事合同杂糅规定，于民事合同中规定了商事合同的规则，如民事委托合同中同时规定了间接代理的规范，与行纪合同重复．在法律适用与法律解释上带来不便．此外，物权法一方面主张保护交易安全理念，另一方面顾及物权“静的安全”，在物权行为、善意取得等制度设计中都有所保留，对商事活动不免有所阻碍．

因此，笔者认为，应当在保持商法是民法特别法的前提条件下，制定统领商事特别法规范的一般规则，包括商法基本原则、商事主体、商行为、商事代理、商事账簿等商法特有的一般规范，统辖现行及尚未制定的商事特别规范，使商法在体系、适用上成为真正的整体．适用时，优先适用商法一般规范及特别规范，于其未规定之处，补充适用民法一般规则．商法整体仍作为民法的特别规范，其地位低于民法通则，与其他民事特别法并列．

4 结语

综上所述，民、商法随着社会的发展二者在内容上相互融合，两者调整的社会经济关系差别日益缩小，功能日渐趋同，据此本人认为没有必要在民法典之外单独制定一部商法典．但在看到二者趋同的情况下，还应当看到商法中由于参插着大量特殊的规范，其有特有的内容和原则民法典在民法典中未有规定也不可能规定，故必须制定大量的商事单行法对这些商法特有的内容予以规范和调整．本人认为，对待商法较为可行的方式是制定一部商事一般规则，同时制定商事特别法对一些特殊问题予以规定．

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