我国《反垄断法》对于纵向垄断协议的法律规制研究——以《反垄断法》第14、15条为中心

张 骏

（华侨大学法学院，福建 泉州 362021）

我国《反垄断法》第14条规定了纵向垄断协议的类型，第15条规定了纵向垄断协议的豁免。两者完整地构成了我国对于纵向垄断协议的法律规制框架。这种规定利弊兼存，应对其进行全面分析，进而为进一步完善反垄断立法奠定基础。

一、《反垄断法》第14条对于纵向垄断协议规定的分析

《反垄断法》第14条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。该条是对纵向垄断协议类型的规定。纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）达成的协议。由于纵向垄断协议的垄断经营者之间多数不具有竞争关系，因此，该条对纵向协议界定为经营者与交易相对人之间达成的协议。［1］从条文的内容来看，该条仅仅明确规定了纵向垄断协议的一种表现形式——转售价格维持，即生产商或供应商指定经销商或者批发商向顾客转售商品的价格，包括固定价格和限制最低转售价格，而这两种纵向价格限制形式本身是违法的。但其并未规定纵向垄断协议中其他若干种常见形式，而仅使用了“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的兜底条款加以涵盖。

总体而言，第14条规定使得纵向垄断协议的规制有了最根本的法律依据，但过于原则化，而且只明确禁止了价格固定和最低转售价格维持。这表明对于纵向垄断协议的规制只停留在了表面的形式区分阶段，而没有深层次地考察这种行为对市场的影响。基于此，有必要仔细研究《反垄断法》第14条的合理因素与立法缺失，以期为进一步完善相关规定奠定基础。

（一）《反垄断法》第14条的合理因素分析

1.符合我国当前国情

我国正在建立社会主义市场经济，这是一个前无古人的事业。所谓“前无古人”，就是说我们缺乏经验和传统、缺乏足够的制度资源和理论资源。我们不得不在改革中逐步积累经验，实际是积累资源，逐步建立起一种“传统”，使个人、企业以及政府机构都能逐渐接受或习惯市场经济的运作。中国的经济改革和法治建设都因此必然显示出一种渐进的模式。［2］说得直白些，我国的经济改革和法治建设都要“摸着石头过河”。在这个过程中，必然要面对的是政治、经济和文化等方面的诸多不确定因素，要碰到很多新情况、新问题。加之由于市场竞争的动态发展和不断变化、纵向垄断协议自身的错综复杂、我国反垄断法理论积累的不足以及反垄断执法经验的欠缺，使得全面规制纵向垄断协议并不现实。进而言之，过细的纵向垄断协议条文还可能适得其反，导致立法不合理、不适应具体经济情况的发展。美国的纵向限制法律规范就属于原则性立法，即由《谢尔曼法》第1条作了原则性规定，具体的细节问题则随着经济发展，在判例法中慢慢展现，继而通过各种执法机关的指南来加以解决。虽然国情不同，但为了保持反垄断法的稳定性，纵向垄断协议的抽象化可以说是一种比较合理的选择。随着《反垄断法》的出台，理论界的研究势必会进一步深入，实务界也会处理一系列案件，待到有了扎实的理论基础和丰富的执法、司法经验之时，再来制定更具操作性，更符合现实国情的《纵向垄断协议指南》也许更能合理地规制纵向垄断协议。

2.顺应国际一般趋势

世界各国的垄断协议规定大致有以下几种表现：把垄断协议分为横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议；横向垄断协议严重地损害了竞争，规制严格，而纵向垄断协议和混合垄断协议对竞争的损害相对比较轻微，反垄断法常对其进行豁免；横向垄断协议多适用本身违法规则，而纵向垄断协议和混合垄断协议则多适用合理规则。就纵向垄断协议而言，转售价格维持对竞争的危害通常要大于纵向非价格限制，比如独家交易、搭售等。而在转售价格维持方面，最低转售价格维持的危害要大于最高转售价格维持。基于上述观念，国际上对纵向垄断协议规定的基本趋势表现为规制转售的范围逐渐放宽，由一般性地禁止转售到只禁止转售价格维持，由一般性地禁止转售价格维持到仅禁止最低转售价格维持。由此可见，该条规定符合国际上纵向限制规定的一般趋势。更为重要的是，这样的区分立法在法律层面上保护了那些可以推动经济发展的纵向垄断协议。

（二）《反垄断法》第14条的立法缺失

1.立法模式的缺陷

从世界上对垄断协议的立法模式来看，大体可分为“概括禁止”和“概括禁止加典型例举”两种。前者的典型，如美国《谢尔曼法》第1条。它不列举任何情况，直接禁止不满足原则性规定的垄断协议。这种立法模式具有高度的概括性，但在具体的个案适用中较难把握。正如学者所言：“美国这种立法模式抽象、概括，具体的认定都留给法院在具体案件中去自由裁量，它不仅扩大了法院在审判工作中的司法立法权力，而且能适应不断变化的情况，由法院根据发展的情况加以新的诠释。但这种立法模式也有缺陷，由于抽象、概括，因而具有太多的不确定性，操作性差。”［3］后者的典型，如《欧盟职能条约》第101条。它对于司法、执法机关来说，可以使其依照反垄断法的立法宗旨来适用法律，而对经营者而言，可以为其经营活动指明方向，更好地预测行为后果，同时还可以辨识其他经营者的行为是否触犯了反垄断法。

我国《反垄断法》第14条前2项列举了典型的纵向垄断协议，由此可见，我国并未采用“概括禁止”的立法模式。进一步分析，第14条第3项的兜底条款也不能与前2项的典型列举共同构成“概括禁止加典型列举”的立法模式。因为在这种模式下具有兜底效果的禁止性条款发挥的是概括禁止的作用。而反观第14条第3项的规定“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”是明显无法兜底的。由于在条文表述中出现了“国务院反垄断执法机构认定”的限定条件，必然无法显露出“所有”、“任何”这类概括禁止语词所传达的讯息，给人的印象似乎是属于例外情况。这样的话，反垄断法所禁止的纵向垄断协议主要也就是所列举的几种。实际上，在概括禁止加典型列举的立法模式中，原则上应尽量把一切有可能限制竞争的垄断协议都包括在禁止范围之内。因为在实际案件中所谓的“限制竞争”在很多情况下是很难认定的，所以重点列举这种方式既可以突出所禁止的垄断协议，又可以提高司法、执法效率。一旦单列出严重限制竞争的协议，司法、执法机构就无须对具体案件进行分析了，可径直认定违法。这种做法类似于美国司法实务中的本身违法规则。而对列举之外的其他协议，则需按照类似合理规则的分析方式，审查具体案情。更为重要的是，有了“国务院反垄断执法机构认定”的限定条件后，第14条所禁止的就不是一切具有排除、限制竞争特质的纵向垄断协议，而只是一组数量有限的纵向垄断协议了。结合第14条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”的规定，我国《反垄断法》所规制的纵向垄断协议要么是由《反垄断法》所明确列举的价格限制和最低转售价格维持，要么就是由国务院反垄断执法机构认定的垄断协议。国务院反垄断执法机构——工商总局和发改委都已拟定了相应的部门规章来对纵向垄断协议加以类型化。综上所述，《反垄断法》第14条所确立的兜底条款并不具备“概括禁止加典型列举”立法模式下兜底条款所应有的功能，只是一个“半吊子”的兜底条款。

2.授权条款的缺陷

（1）致使国务院反垄断执法机构权力过大，难以监督。发达国家的经验表明：没有反垄断执法机构，就谈不上反垄断法的实施；反垄断法倘若不能有效实施，就失去了反垄断法存在的社会意义。［4］《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责……”。第10条第1款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。”可见，我国反垄断机构的设置为双层模式，即“国务院反垄断委员会＋反垄断执法机构”。而反垄断执法机构数量众多，可以用“3＋X”来描述，其中的“3”为商务部、发改委、工商总局，“X”则包括电力监管委员会、信息产业部、铁道部、民航局、证监会、银监会、保监会等机构。

有学者指出：“各方面一致认为关于我国反垄断机构设置的规定既要考虑现实可行性，维持有关部门分别执法的现有格局，保证反垄断法公布后的实施；又要具有一定的前瞻性，为今后机构改革和职能调整留有余地。”［5］可以说，现有反垄断执法机构执法格局的形成是由于主导反垄断立法的部门之间围绕执法权归属而进行的博弈与妥协。在当今中国的立法过程中，“立法部门化”的特点尤为明显，即通过起草立法为本部门设定权力，使部门利益法定化。之前的典型例子是：2008年10月，随着国资委主导的《企业国有资产法》颁布，国资委一举实现了参照淡马锡模式打造自己的愿望，成为了一个大中华公司的CEO。同样，在反垄断立法过程中，商务部、工商总局、发改委等部门起了至关重要的作用，在很大程度上推动了立法进程。但由于多个部门同时起草《反垄断法》争夺执法权，致使最终形成的《反垄断法》架构旨在分权息争、迁就部门间的权力分享、维持现存利益格局，而非追求最优的执法效率。有学者总结：“理论上讲，反垄断执法权主要由国家发展和改革委员会、国家工商管理总局和商务部三家分别行使。这一格局看似井然有序，实践中却因执法分工的不明确而存在严重的职能交叉现象。国家发改委负责价格垄断和与价格有关的滥用市场支配地位的行为；国家工商总局则专门查处滥用市场支配地位的行为，其中可以涉及价格问题；与此同时，国家工商总局和商务部又可以同时审查经营者集中。”［6］这一执法格局在今后将会逐渐凸显责权脱节、监管缺失等弊害。

（2）设置了司法审查的障碍。在反垄断法的实施过程中，各国法院占据着重要地位。法院在反垄断法实施过程中的作用要靠处理好与其他执行机构尤其是反垄断法主管机构的相互关系来实现。［7］但第14条的授权条款对司法审查形成了明显障碍。根据文义，纵向垄断协议的认定权属于国务院反垄断执法机构。具体来说，就是归属于工商总局和发改委。就两者的职权来看，工商总局负责认定不涉及价格垄断的垄断协议，而发改委负责认定涉及价格垄断的垄断协议，这很容易产生矛盾。例如，占据市场支配地位的企业所实施的价格行为很可能同时就是滥用市场支配力的行为。两者之间的边界有时是很模糊的，企业限制或者排斥市场竞争的行为可能兼采多种方法，工商总局和发改委之间已经划定了比较清晰的边界，一旦出现上述情况，就会导致两种可能：利益较大的时候，不同执法部门会争相执法；如果执法难度较大，执法部门就会互相推诿。这肯定会影响反垄断法的实施效果。此外，授权条款规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”会产生反垄断执法机构认定权归属的识别成本问题，即是否涉及价格问题，是由国家工商行政管理机构认定还是由国家发改委认定。立法者希望纵向垄断协议认定权统一归属于国务院反垄断执法机构，而不希望纵向垄断协议认定权被分解，因而兜底条款特别规定了“其他垄断协议”，相对于价格限制和最低转售价格这种“有名垄断协议”而言可说是“无名垄断协议”。但是从目前的情况来看，这种无名垄断协议的认定权还是被分解了。

申言之，垄断协议认定权从规则层面分属于国务院反垄断执法机构、法院、仲裁机构。在规则层面，无论是有名垄断协议还是无名垄断协议，反垄断执法机构都具有认定权，但是仲裁机构和法院也只有在规则层面可以适用《反垄断法》规定，对民商事纠纷中的协议效力判断过程中具有垄断协议认定权。所谓“在规则层面”，即仲裁机构和法院只能适用明确的法律规则以及法律授权形成的规则，如果涉及无名垄断协议，法院或者仲裁机构只能按照法律授权的“国务院反垄断执法机构认定的”具体规则来适用和判断，如果没有“国务院反垄断执法机构认定的”具体规则，也就缺乏法律适用规则的前提，而不能对纠纷协议是否属于垄断协议加以认定。［8］由此可见，反垄断执法机构的认定业已成为了其他纵向垄断协议的违法性构成要件。即使反垄断执法机构根据部门规章对纵向垄断协议的认定有误，由于协议缺乏“认定”要件，法院也无法更正，这样一来司法审查权无疑就被排除了。而且受到纵向垄断协议侵害的经营者试图向法院提起侵权之诉，也必须首先通过行政程序，取得反垄断执法机构的“认定”，否则基于同样原因，法院也不能判决协议违法，这会大大降低司法救济的价值。从世界各国的情况来看，反垄断法既强调行政执法也不排除司法审查，也就是说行政、民事救济是相辅相成、并行不悖的。对于纵向垄断协议而言，反垄断执法机构可以按职权查处违法的协议，相关当事人也可以启动司法程序来质疑协议。但是第14条的授权条款却排斥了司法机关“无名垄断协议”的审查权，只有当这些协议被反垄断执法机构确认违法后，才能启动司法程序，即意味着司法审查程序只有在行政执法完成之后才能开启。

二、《反垄断法》第15条对于豁免标准规定的分析

《反垄断法》第15条为经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第（一）项至第（五）项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。该条是对垄断协议豁免的规定。垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，因此法律规定对其豁免，即排除适用反垄断法的规定。豁免制度是利益衡量的结果，即从经济效果和对限制竞争的影响进行利益对比，在“利大于弊”时，对该垄断协议排除适用反垄断法。［9］该条在借鉴国外立法经验，并结合我国实际情况的基础上，采取了规定豁免类型的方式。同时，该条第2款，对属于第1款第1项到第5项的情形予以豁免的，经营者还要承担相应的举证责任。

该条规定的豁免制度是对第14条纵向垄断协议的补充，具有以下两个主要优点：首先，从经济角度看，豁免制度可避免过度竞争所造成的社会资源的巨大浪费。其次，法律一经确定，便具有极强的稳定性，非经法定程序不得随意更改。反垄断法也是如此。反垄断法自身具有极强的政策性，何种行为或行业能否被纳入反垄断法规制的范围，都受到一国政治、经济形势及国际政策影响，因而在反垄断法具体立法选择时，需要用豁免制度来解决这个立法过程中的难题，以解决反垄断法的“刚性”与“灵活性”之间的矛盾。［10］但这只是一种粗略的界定，可能会有负面效果，所以应当对列举事项加以明确和细化以便于经营者把握豁免规定，也有利于执法、司法机关对具体豁免案件的定性。

（一）《反垄断法》第15条的合理因素分析

第15条规定了豁免的若干种具体情况，符合国际上目前的立法趋向。其中，前5条的当事人还负有举证责任，要举证证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，才能得到豁免。这项规定属于典型的相对豁免方式，既符合我国目前的市场现实，又避免了申报审查制度的繁琐给经营者带来的不便，甚至可以减少豁免可能给竞争者和消费者所造成的损害。

（二）《反垄断法》第15条的立法缺失

1.豁免标准不全面

该条既规定一般的豁免标准，也重点强调一些特殊的协议类型。一般豁免标准有三个要件：是“为……”的；不会严重限制竞争；消费者能够分享这些效率所产生的利益。但是这一标准缺乏了“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。要对短期与长期的积极效果进行平衡，这一要件是必要的，哪怕目前的积极效果很明显，但如果会消除竞争，则从长远来看，消极效果更大，因而不应豁免。

2.“为……之一”的表述不准确，容易产生歧义

（1）按照“为……”的表达，豁免的根据是协议的“目的”，而不是效果。这肯定是不妥的。豁免的标准是协议的积极效果大于消极效果。因此必须证明协议的确可以产生积极效果，而不仅仅有此目的；还得证明积极效果将大于消极效果。当事人须证明产生积极效果的方法、步骤甚至时间表；协议的限制性越强，证明就越要具体。这并不是说当事人必须保证将来实现这些效率，但至少要表明协议是真的可能产生效率，而不只是有良好愿望。只要求当事人证明“目的”，能否实现在所不问，豁免的范围就会太广，经营者很容易提出这种目的来规避法律。此外，如果仅仅证明“目的”，无法确知积极效果将有多大，也就无法进行正负效果比较。

（2）法条中每项的“为……之一”中都包含了许多内容，这样的表述显然不准确。

三、《反垄断法》纵向垄断协议规制体系的分析——反垄断双语的危险

我国《反垄断法》第14条、第15条对纵向垄断协议的认定与豁免，也可以大体看做类似于美国判例法中对于“本身违法规则”与“合理规则”的运用。第14条规定禁止的纵向垄断协议可说是属于本身违法范畴的，反垄断执法机构和司法机关都可据此做出否定判断。第15条则是关于“合理规则”的具体分析，而“合理”判断不仅需要当事人举证，还需要反垄断执法机构运用专业知识来综合判断。但是这两条构成的纵向垄断协议的规制模式，却可能使我国成为对纵向垄断协议规制最为宽松的国家。因为这两条规范综合起来看，明显地构成了“反垄断双语”。如学者所言：“在结构上诸如‘本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为’式的条文和论断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为‘反垄断双语’。”［11］所谓的反垄断双语指的是即使在同一套法律或同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。这种反垄断双语不仅能说明反垄断法还吃不准究竟要反什么，更能说明咬文嚼字是反垄断司法的本质特征。毕竟是不是“为了改进技术”或“为了提高竞争效率”，很难有明确的标准。由于规制纵向垄断协议的立法所具有的这种反垄断双语结构，将来政府和企业很可能要付出大量的金钱，来让经济学家、律师、媒体从业者和政府官员进行咬文嚼字。后果是，反垄断法对于纵向垄断协议的规制几乎没有任何确定性可言，这可能会导致对具体案件适用《反垄断法》第14条、第15条过于随意，从而扼杀反垄断法对纵向垄断协议的立法目标。

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［3］杨 洁.我国反垄断法禁止限制竞争协议的立法研究［J］.中国工商管理研究，2002，（4）：62.

［4］陈思民.浅议我国反垄断执法机构的设置［J］.时代法学，2006，（3）：74.

［5］曹康泰.中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施［M］.北京：中国法制出版社，2007.253.

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［7］李国海.反垄断法实施机制研究［J］.北京：中国方正出版社，2006.106.

［8］李 平.垄断协议认定权及其相关问题研究［J］.四川大学学报（哲学社会科学版），2008，（6）：125.

［9］史际春，等.反垄断法理解与适用［M］.北京：中国法制出版社，2007.22～23.

［10］时建中.反垄断法——法典释评与学理探源［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.185.

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