论民事权利和商事权利的一体保护:以权利结构变动权为例

2012-08-15陈醇江海

河南财经政法大学学报 2012年3期

陈醇江海

(1.浙江师范大学法政学院，浙江金华321004;2.海南大学法学院，海南海口570228)

权利结构的变动既可能诱发权利的质变，又可能改变权利的功能，通过权利结构的变动特别是人为的权利结构设计，可以创造新的权利或形成权利的新功能［1］。通过结构设计来创设新的权利或者生成新的权利功能，这对于任何私人而言，都是令人振奋的事情。本文拟从论民事权利和商事权利一体保护的角度，探讨我国未来民法典对此问题的应然态度。

一、权利结构变动权及其在商法中的重要地位

权利的结构是权利成分的组成及其方式，它包括权利合成、权利分解和权利的单纯结构变动三个要点［2］。相应地，权利结构的变动是指权利的组成成分或其联结方式的变动;其中，权利合成和权利分解概括了权利成分的增减两个方面，而权利的单纯结构变动则概括了在权利成分不变的情况下仅仅变动既有成分间联结方式的情况。因而，权利结构的变动应当包括权利合成、权利分解和权利的单纯结构变动三种基本方式。如果将权利比作蛋糕，那么，权利的合成就是将两个以上的蛋糕合成为一个蛋糕，权利的分解则是将一个蛋糕切分为若干小块，权利的单纯结构变动则是改变既有蛋糕的结构，比如将圆形的蛋糕塑造成棱形的蛋糕。这三种方式可能会混合操作，例如，金融法中的资产组合就可能既进行权利分解和合成，又进行资产结构的调整，就像将圆形的蛋糕先切分再合成，最后将之做成一个方形的蛋糕一样。

(一)结构变动权是权利的题中之义

人们拥有权利，是不是就当然地拥有权利结构的变动权?关于权利的概念有多种学说，较具代表性的八种权利学说有资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说等［3］。这些学说多从权利的本质上界定权利。与此相对，也有学者试图从权利的内容或语义上界定权利，前者的代表是财产权法律制度之中的权能分离理论，后者的代表是霍菲尔德的权利语义理论。权能分离理论认为权利由一束权能组成，例如所有权就包括占有、使用、收益、处分权［4］。罗马法认为所有权可以分解为役权、永佃权、地上权等多种他物权［5］;这可以看做是权能分离理论的始祖。英美财产法认为财产权由一束权利组成，这种“权利束”理论是权能分离理论的近现代形式［6］。霍菲尔德的权利理论将权利的语义分为正反两个方面，每个方面均包括四对范畴八个方面［7］。这是从语义上界定权利的典范之作。

以上理论没有涉及权利结构问题，但是，如果愿意对这些传统理论作出宽泛一些的理解，我们就不难从中找到结构变动在权利中的位置。例如，权利结构的变动可以创造新的权利或形成权利的新功能，它涉及到权利相应利益的重要内容，如果将权利视为一种利益，那么，结构变动就应当是权利内容的一个部分，否则权利相应的利益就是不全面的。同样地，结构变动也是权利相应的资格、主张、自由、可能等的一个部分，因而从其他学说也可以找到结构变动在权利之中的位置。依照权能分离理论或“权利束”理论，可以将结构变动视为权能的一种;而根据霍菲尔德的权利理论，也可以将之归结为权利的语义范畴的某一方面。可见，虽然这些传统权利理论没有权利结构方面的内容，但是根据它们却能大致确定结构变动在权利之中的位置。

新近的权利结构理论明确指出了结构与权利的关系，人们能够据之直接确定结构变动与权利的从属关系。权利结构理论认为，权利的结构是权利的重要参数，它与权利的主体、客体、内容等一样，共同决定权利的性质;任何事物都必须以一定的结构而存在，权利也必须以一定的结构而存在，结构是权利存在的形式［8］。结构是权利的一部分，相应地，权利结构的变动权也应当是权利的一部分。权利应当包括变动其自身结构的子权利，即权利结构变动权。为了称呼的方便，下文称之为“结构变动权”。如果权利属于私人，那么，私人就拥有变动权利结构的权利，即拥有结构变动权。权利结构的变动包括权利合成、权利分解和权利的单纯结构变动三种方式。相应地，结构变动权也包括三种，即合成权、分解权和单纯结构变动权。

结构变动权是权利的自然组成部分，是权利的题中之义。以合成权为例，如果人们拥有一定的财产权，人们就拥有将此权利合成的权利，因而可以集中资本，包括通过设立公司、发行证券、贷款、签发票据、发行金融衍生品等方式集中和整合资本，也包括以成立公司之外的各种私法团体的方式来集中和整合权利。同样地，分解权和单纯结构变动权则意味着，权利主体可以享有相应权利的分解权和单纯结构变动权。

(二)结构变动权在商法中的重要地位

权利结构的变动既可能诱发权利的质变，又可能改变权利的功能，换言之，结构变动权可以创造新的权利或形成权利的新功能。这在商法之中具有重大意义:财产权的合成能产生具有增值功能的资本性财产权;远期金融债权的分解能生成大量子债权;权利的合成可能生成权力化权利，即大权;权利的合成和单纯结构调整可能生成高度集中的、专制的、具有巨大压强的权利，即强权;通过合成、分解或单纯结构变动，可以创造出结构更为合理的财产权［9］。

与结构变动权的上述创造性相连，它还具有如下三个功能:其一，分配财产权的功能。有些主体能够运用结构变动权创造财产权，或者创造出具有增值功能的资本性财产权，这种主体的权利就可能会日益增多，而那些无法运用结构变动权的主体，则只能固守原有的财产权不动，这样，这两类主体拥有的财产权就会呈现巨大的反差。例如，有些主体能够集中资本，将一般性财产权合成为能够增值的资本性财产权，并据此发财致富，而另一些主体则无法将其手中的财产权转化为资本性财产权，它只能看着自己的财产权日益消耗。秘鲁学者经过调查和估算，得出的著名结论是:“这些国家今天所面临的真正挑战不在于它们是否应该发行或接受更多的货币，而在于它们是否能理解法律制度，是否能集合起必需的政治愿望，来建立一个便于穷人接受的所有权制度，使穷人也能将资产转化为资本。”［10］可以说，财产权的合成权是分配社会财富的魔杖。其二，激活财产权的功能。此处“激活”，是指将难以流通或流通性很弱的权利转变为具有强劲流通性的权利。例如金融衍生品债权的分解就能够将一些难以“卖”出去的债券转化为具有极强流通性的债券。华尔街原美林公司的交易员霍华德·鲁宾曾经将美国政府住宅抵押信贷拆分为票息与本金，此举造成交易量大增，他因此成为当时的明星交易员［11］。其三，优化财产权的功能。即通过合成、分解或单纯结构变动将一些效率、安全性等不太优良的财产权，转变为相应指标较好的财产权。例如，非公司企业改制为三权分立的治理结构的公司制企业，就可能优化企业的权利;运用联产承包责任制就可以建立一种新的权利结构，使农村土地权利得以优化。

结构变动权可以无限地创造新权利、新功能并可无限地复制。权利结构具有无限性、独立性和整体性四个特征［12］。将四个特征与权利的创造性联系起来，就能知道结构变动权创造性的大小。从理论上看，结构模式是无限的，也就是说，结构变动可以有无限种方式，这就形成了创造性的无限性或结构变动权的无限性。权利有无限多的合成方式，也可以有无限多的分解方式，单纯结构变动也可以无休止地进行，并且，这三种方式可以混合操作，例如，先分再合、先合再分、合后再变动其结构等。金融衍生品债权的无休止分解产生了海量的债权，导致了2008年的金融危机。财产权的合成也可能产生无穷多的社团，商法中形形色色的组织都可为证。财产权的单纯结构变动更是产生了各种各样的权利结构模式，例如，即使在公司法大致相同的权利结构模式之下，世界各国公司治理的权利结构也差异众多;同为企业，公司企业、合伙企业和个人独资企业的权利结构也各不相同。结构变动可能改变权利的性质和功能，结构变动的无限创造性既可以创造出无限多的新权利，也可能创造出无限多的新功能。结构具有可复制性，即同一结构可以被复制于不同的权利而不改变该结构的特性，因而，一种结构被创造出来之后可以被无限地复制，从而产生大量相同结构的权利，例如公司的三权分立结构就是大量公司的基本权利结构。结构变动权的创造性加上它的无限性，为权利提供了无限美好的前景:人们如果拥有某种权利，就可以无限地创造权利和功能，并可以被无限地复制，这可以使新的权利和新的结构不断地产生并高速繁衍，即使这个世界的物质资源是有限的。

结构变动权可以通过合成、分解和单纯结构变动而不断地创造新的财产权、复制新的结构与新的功能，它是开启商事权利功能的钥匙，也是商事权利之中最为有用的部分，从这个意义上说，它是商事权利的枢纽和精华。

二、结构变动权的种种限制或障碍

我国现行制度对结构变动权设立了太多的限制或障碍。

(一)合成权领域

在商法之中，合成权的主要形式是资本集中。在商法之中，公司法、证券法、商业银行法、票据法、保险法、证券投资基金法、金融衍生品交易法等都以资本集中为其基本功能，从权利上看，资本集中主要是财产权的集中，企业在集中财产权之后，通过对所集中的财产权进行整合，形成资本性财产权，从结构上看，是一种权利合成现象［13］。集中资本是商法的基本功能，权利合成现象也是商法之中常见的权利合成现象。从权利上看，企业的本质是权利的合成［14］。设立私法团体涉及到公司法、合伙法等所有商主体法律制度。

在我国，对于中小企业和一般公民而言，集中资本存在太多的限制或障碍。公司法、证券法、商业银行法、票据法、保险法、证券投资基金法、金融衍生品交易法所提供的七种财产权集中的合法方式，难以为中小企业和一般公民所用。中小企业难以吸收新的投资者，发行股票与债券均有较高的注册资本、净资产数量、程序等要求，中小企业一向望尘莫及。证券发行和上市是权利合成的重要方式，它也受到了国家的严格限制，二者都需要经过行政机关或证券交易所的批准。在我国企业改革的历史之中，股票发行的额度指标、债券发行的额度指标曾被牢牢地掌握于国家手中，并作为很多重点企业和国有大中型企业摆脱经济困境的救命稻草①参见林涌:《论股票发行决定权——中国股票发行制度演进考察》，福建论坛(人文社会科学版》2004年第3期。发行额度曾优先给予重点企业和国有大中型企业，例如:吉林省人民政府批转省计经委《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理意见的通知》(1993年5月24日吉政发(1993)19号)第四点规定:国家计委和国务院证券委已将一九九三年面向社会公开发行股票发行额度计划下达我省，其他地方性债券计划正在陆续下达，各地人民政府要责成当地计委(计经委)对申报发债企业搞好分类排队，做好各种债券项目的报批准备工作。通过债券、股票筹集的资金，要按批准的方向、用途合理使用，要符合国家产业政策，严禁利用筹资搞计划外项目。国家批准的年度债券规模，要优先保证重点企业和国有大中型企业需要。http://www.people.com.cn/item/flfgk/dffg/1993/B322010199301.html，2011年8月25日。。多数中小企业的资产数量、信誉等难以达到商业银行的贷款要求，商业银行并不乐意于雪中送炭，中小企业在金融危机中因此饱遭白眼。贷款是企业获得资本并得以合成权利的基本方法，然而在我国特有的经济体制下，这种合成权实际上受制于地方政府、人民银行等政府机构。国有商业银行是其他大中型国有企业的同胞兄弟，二者具有相同的大股东和行政背景，既是政府的宠儿也或明或暗地受到政府的控制或深刻影响，它们的行政化迹象十分明显，政府实质上或明或暗地控制着贷款权。微妙的是，它们又是所谓的市场主体，也受到契约自由的保护，完全可以向中小型企业说“不”，于是，国有银行就差不多成了政府和国有企业的银行，它们“只为伊人飘香”，其他企业在贷款上困难重重。票据法提供了短期融资的方法，但是中小企业往往没有签发汇票和本票的资格。设立保险公司和商业银行可以集中巨额的财产权，但这只是国有企业与大型企业才能做的事情。金融衍生品交易可以集中巨额财产权，它是少数投资银行的工具。在设立公司、取得贷款、签发票据、发行股票与上市、经营保险等所有集中财产权的路径都不可能之时，中小企业就不得不面对资金链断裂的苦痛。就我国现实而言，在2008年金融危机之中资金链断裂的企业多是中小企业。2008年金融危机之后，中小企业的资金链断裂、民间高利贷和非法集资的案件接二连三地被报道出来［15］。

在我国，设立商主体也存在种种限制。相比之下，企业类的社团是一个较为开放的领域，私人可以根据公司法、合伙企业法、个人独资企业法等设立各种形式的企业。但是，我们应当看到在企业的设立上存在着严重限制:很多利润丰厚的行业，私人是无法进入的。可能有人会说，公司等企业的设立实行了严格准则主义，应当注意到，在我国，利润丰厚的行业仍然实行核准原则甚至垄断性经营，例如石油、煤炭、矿业、烟草、电力、商业银行、电讯、保险、邮局等行业就是如此。我国《反垄断法》还嫌核准主义对上述行业的市场准入保护不够，又明确规定了对上述行业垄断经营的保护①我国《反垄断法》第七条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”这一条将国有企业的垄断地位法定化。。核准主义将这些企业设立的决定权作为审批机关的自由裁量权;垄断性经营是一种特许经营，其本质是国家将合成权特许于某一个或少数主体。

(二)分解权领域

在商法之中，金融衍生品债权的衍生是典型的权利分解现象，在期货交易中远期债权分解为原始债权和该债权的增值权(或贬值义务)，在期权交易中，远期债权分解为该债权的选择权和债权本身，在信用违约互换交易中，远期债权分解为原始债权和风险承担义务，如此等等［16］。上述三种金融衍生品债权及其交易，都是通过行使债权的分解权而实现的，它们是金融衍生品市场的主要金融产品，也是2008年金融危机的祸根。企业破产、解散等导致的权利分解，也是商法之中的重要权利分解现象，设立企业等是权利的合成，相反，企业破产、解散等则会导致权利的分解。例如，通过企业破产法的破产清算制度，企业的财产权被分配，此一过程即是分解财产权的过程。

在我国，金融衍生品债权的衍生受到了严格的限制。我国只开放了期货、股票期权等少数金融衍生品，很多金融衍生品则根本没有开放。同时，为数有限的几个金融衍生品的“开发权”，往往被当做一种区域开发的“优惠政策”赋予极少数城市的金融机构，这种具有魔力的权利分解方式，只是极少数人的专利，一般人对此方式只能望洋兴叹。

依破产而分解权利一直是我国私法上的难题。2006年通过的破产法只是企业破产制度，它没有规定自然人破产制度，自然人是无法分解自己的财产权的;其他非企业商主体的破产还存在种种限制。

(三)单纯结构变动权领域

在商法之中，存在两种单纯权利结构的变动:一是将非公司制企业改造为公司制企业，需要在企业内部建立三权分立的权利结构;二是在企业内部建立储备性财产权与经营性财产权并列的二元权利结构［17］。在企业改制之中，对企业内部的权利结构需要进行相应的改造，这是对同一权利的内部结构进行变动的问题，是一种单纯结构变动。为了防范风险、保障企业的安全和可持续发展，商法往往要求企业确立公积金制度、存款准备金制度、保险法中的种种准备金制度等，以形成储备性的财产权，进而形成储备性财产权与经营性财产权并列的二元权利结构。为了达到这些结构要求而进行的内部权利结构变动即是单纯权利结构变动。

在我国，企业要确立真正的三权分立结构存在种种障碍。与外国相比，中国公司治理的机构更加复杂。国有企业受制于主管行政部门，另外又受到多重领导。早在2003年，有学者就已经指出，我国公司内部监督机制呈现多元化的特征，监督权力被过度分割，监督机构叠床架屋，在中央层面，对国有公司的内部监督权被分散在不同的部门，上级党务部门以及公司内党务部门、各级政府部门还肩负着监督非经营性任务完成情况的职责，这导致对管理层的监督又被纳入政治监督体系之中［18］。由于政治体制改革停滞不前，时至今日，这种状态并没有多大的改变。在此背景之下，公司治理结构重复与空白同在，机构过多，关系复杂，难以真正建立三权分立的权利结构。

储备性财产权与经营性财产权并列的二元权利结构的建立也存在种种障碍。储备性财产权的目的是为了保障企业的安全，预防风险。安全是商法的价值之一，在追求这一价值之时，应当兼顾效率、自治等其他商法价值。但是，我国商法存在过度强调安全、为安全而不惜损害其他商法价值的倾向［19］。我国金融法对储备性财产权的要求偏高，按照既有的法律，很多企业不得不将巨额的资金用于储备性财产权之上。企业因为要求过高而难以施行，不得不采用各种方法规避法律的要求，因而，过高的储备性财产权要求反而成为建立上述二元权利结构的障碍。

综上，在私法之中，合成权、分解权和单纯结构变动权的行使存在太多的限制或障碍。

三、商事权利与民事权利在保护与限制上的反差

商主体在财产权结构的变动之中遭遇到种种限制或障碍，与民事权利相比，似乎存在明显的反差。

(一)民法公认的权利法理:保护为主限制为辅

民法公认的权利法理是保护为主限制为辅。在某种程度上说，民法是权利之法，对权利的保护是民法的基本功能，同时，民法为了防范权利的滥用，也对权利予以适当的限制。这是民法保护和限制权利的基本原因。在自治与强调问题之上，民法强调自治基础上的适度强制，并且认为强制是为自治服务的。因此，意思自治始终是民法理论的基础。“表面上和任意性规范对立的强制性规范，实际上只在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。”［20］这一原理表现于权利的保护和限制之上，就是保护为主限制为辅。正因为这样，民法对权利的分类、特征等的分析占据了巨大的篇幅，而在权利的限制问题之上，篇幅甚少。例如，梅迪库斯的《德国民法总论》用了9章(第八章至第十六章)专门阐述权利，而其中只有一章(第十三章抗辩权)和一节(第八章第二节决定自由的界限)专门阐述权利的限制［21］。意思自治是民法的基本原则，意思自治的限制只是一种辅助性的原则。表现于契约法之上，契约自由是基本原则，契约自由的限制是辅助性的原则;表现于权利制度之上，权利保护是基本原则，对权利的限制是辅助性的原则。

结构变动权是权利的一部分，民法规制结构变动权的法理也应当是保护为主限制为辅。这不过是民法的一般性原理在商法结构变动权上的运用，这是简单明确的事情。商法是私法的一部分，商法应当保护结构变动权，只有这样，才能保护结构变动权的创造性;商法需要对结构变动权予以适当的限制，以防范这一权利的滥用。因而，保护为主限制为辅是对结构变动权的一种正确态度。需要注意的是，商法对待权利与公法对待权力的态度应当是不同的:商法对待权利的基本态度是保护为主限制为辅，但是，控制权力向来是公法的主题。权利的扩张性不如权力，权利滥用的可能性也少于权力，这是上述态度的基本理由。在结构变动权问题上，如果重视结构变动权的限制而忽视它的保护，那么，这既与民事权利与商事权利的平等保护这一法理不符，也混淆了权利与权力的区别，错将结构变动权当做了一种权力。

即使在商法最艰难的权利领域，也应当注意保护为主限制为辅这一点。由于金融衍生品债权的分解，美国深受其害，酿成了至今还没有完全康复的金融危机，但美国并没有因此而禁止金融衍生品债权的分解。2010年美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》只是对金融衍生品债权的数量规模进行了限制，而没有禁止这种债权的分解［22］。在理论上，尽管主张对其进行严厉的宏观审慎监管的学说如过江之鲫，但仍然有学者对监管的加强提出了有力的反对意见，认为掠夺性贷款(predatory lending)是系统性风险之源，因此，应重视保护消费者的权益，而必须避免以消费者保护为代价的监管［23］。证券欺诈是1929年至1933年经济危机的导火索，美国没有因此而禁止证券发行和交易，而只制定了证券发行和交易方面的法律，以信息披露制度等限制权利的滥用［24］。这些例子值得我们深思。

需要特别强调的是，和任何民事权利一样，结构变动权只受制于商法的法律规范，而不能受到其他任何潜规则的制约。这是法治的基本要求。否则，权利就没有任何保障可言;如果国家机关或其他私人能够根据法律规范之外的东西限制商主体的权利，那么，商主体的权利将随时受到拦截，商事权利制度就毫无意义可言了。随意地运用国家权力干预或限制商事权利，这是商事权利的大敌;对商事权利的限制措施持一种无所谓的态度，这是一件可怕的事情。因此，明确限制商事权利的法律规范并坚守这种规范，是极为必要的。

根据上述原理，下面可以分析我国相关做法存在的问题。

(二)反差所在

与对民事权利的保护为主限制为辅的态度相反，我国商法制度重视对结构变动权的控制而轻视对它的保护。这表现于如下几个方面:

从现有的法律规范上看，对结构变动权的限制和监管的措施比比皆是，而相关保护措施极为欠缺。为了防范结构变动权，我国现行法规定了设立公司的严格准则主义、设立法人的法定条件、发行股票与债券的注册资本、净资产数量、程序等要求、商业银行法定的贷款条件等法定的门槛或程序，规定了公司必须建立三权分立的治理结构、企业必须建立储备性财产权与经营性财产权并列的二元权利结构等。与权利合成、分解和单纯结构变动的繁复限制和不断加强的监管相比，对该权利的保护差不多被人遗忘了。如何促进私人达到设立企业的法定条件、如何方便中小企业发行股票与债券、如何保护企业三权分立的治理结构等，对这些问题，我国商法缺乏必要的法律规定和制度安排。在商法之中，禁止非法集资的制度多于促进资本积累的制度，禁止资本流转的制度多于促进资本流转的制度，如此等等。目前，对结构变动权的侵害还没有受到侵权法理论和立法的应有重视。迄今为止的侵权法理论，还没有将侵犯结构变动权作为一种侵权类型。人们比较重视对合成权、分解权和单纯结构变动权的限制，而忽视了对这三种权利的保护，更是缺乏对这三种权利保护细节上的研究。

与上述现象相伴，商法对于结构变动权障碍的排除缺乏应有的兴趣。在权利合成领域，中小企业和一般公民难以运用公司法、证券法、商业银行法、票据法、保险法、证券投资基金法、金融衍生品交易法等权利合成的方式，时至今日这种状态并没有多少改变，证券发行和上市的指标、资格仍然是稀缺的资源，很多企业无法上市和得到贷款，只好到域外上市以取得资本，很多民营企业选择了民间借贷、地下钱庄等非法的融资方式，或者“借壳上市”以获得发行或上市资格，或者干脆因为前程黯淡而退出市场。在权利分解领域，金融衍生品债权的衍生受到了严格的限制，是到此为止还是继续开放，也前景不明;近期没有可能建立自然人破产制度，其他非企业商法团体的破产问题还在原地踏步。在单纯结构变动领域，国有公司仍然处于过去那种复杂的政商关系之中，商法和行政法并没有新的努力来改变这类公司权利结构中的多重领导、复杂而无力的监督等情况;商法忽视了商主体内部的权利结构要求，一直听任非企业性质的商法团体模仿和依附于行政机关和政治组织。

在一些领域，结构变动权受到行政权的严厉控制，甚至成为行政机关隐形的权力。在我国，证券发行、上市和贷款是合成权的三种重要方式，前者受制于行政权的审批，后二者似乎被“商事化”为一种缔约权，但是由于我国从未真正分开的政企关系，它们实质上成为行政权的附庸。利润丰厚的石油、煤炭、矿业、烟草、电力、商业银行、电讯、保险、邮局等行业仍然实行核准原则，设立这类企业的合成权掌握于行政机关的手中。在权利分解领域，我国也进行了严厉的控制。我国只开放了期货、股票期权等少数金融衍生品，其他众多金融衍生品则根本没有开放，一般人也无门可入。在单纯结构变动权方面，我国公司治理的权利结构受到主管行政部门权力的多重限制。结构变动权是权利的自然组成部分，谁拥有权利，谁就拥有相应权利的结构变动权，它不应当归属于行政机关。无论如何，行政机关不应当掌握结构变动权。除非结构变动权存在滥用等需要限制的公认情形，否则行政机关不应当直接或间接、明确或隐性地控制着结构变动权。

我国商法对结构变动权重限制而轻保护，这与民事权利的待遇形成了反差，不符合保护为主限制为辅的法理。在商法之中，必要的限制与不符合法理的、中国特色的限制常常混杂在一起，例如，在企业法之中，严格准则主义与核准主义混杂于一处，使人难以认识到我国企业法对能源、电讯等行业市场准入的严厉保护，这为行政机关运用核准主义保护垄断行业的利益提供了隐蔽之物。因而，分清合理的限制与不合理的限制，是非常必要的。

四、我国未来民法典的改进

针对结构变动权存在的问题，我国未来的民法典应当做出一些改进。这包括如下方面:

(一)一体保护观念的确立① 本文所谓“一体保护”，并不是指将民事权利与商事权利简单合并起来并纳入相同的法律规则，而是指二者适用相同的法律原理与规则。因为权利的分类(类型化)一直是民法的基本技术，民法正是通过这一技术来界定权利的。

我国未来的民法典应当将结构变动权与民事权利一体保护。结构是权利存在的基本形式，结构变动权是权利的有机组成部分，私人拥有财产权，就应当拥有该权利的结构变动权。这是结构变动权与民事权利一体保护的基本依据。结构变动权是私权，行政机关不应当掌握或变相控制结构变动权。结构变动权的滥用确实可能对国家和社会造成损害，但是，国家不应当据此掌握这一权利，而应当运用限制权利滥用的方法，正如对民事权利的滥用一样，对结构变动权的滥用予以适当的限制。在此，要认真地区分“对结构变动权滥用的限制”与“掌握或变相控制结构变动权”:前者认可结构变动权属于私人，而后者则是指由行政机关直接拥有这一权利;前者要求将结构变动权当做权利的一部分来限制，而后者则是将结构变动权当做行政权力的一部分来掌握或控制。当私人享有某种权利之时，他们应当能够支配该权利的客体或请求他人为或不为一定行为，更为重要的是，他们应当享有将之与其他的权利合成为新权利的权利，也应当享有将之分解为若干子权利的权利，还应当享有单纯将它的结构予以变动的权利。结构变动权能够无限地创造权利，它是权利冰山的水下一角。传统权利理论忽视了结构，在传统权利概念之中，人们容易忽视结构变动权。“从身份到契约”这一命题解决了权利主体的自由转换问题，但没有解决权利结构的自由变动问题。主体与结构都是权利的重要内容，自由变动主体与自由地变动结构，这是私法意思自治在权利制度上的两种基本表现方式。在历史上，自由交易市场的建立经过了人们艰苦的努力，这是人们为契约自由而付出的代价;同样地，人们为了自由地变动权利的结构，也进行了艰苦的努力。变动权利的结构是一些基本的甚至是私人生活必不可少的行为，我国未来的民法典应当重视对结构变动权的保护。结构变动权涉及到商法生活的各个方面。如果结构变动权得不到保障，商主体在财富集中、积累和增长等诸多领域的自治和目标将无法实现，例如，如果设立企业、集中资本等结构变动权得不到法律的保护，商主体在这些领域的目标就无法实现。我国未来的民法典应当建立便捷的制度，以利于商主体行使结构变动权，满足商主体变动权利结构的愿望。

像对待民事权利一样，我国未来的民法典应当对结构变动权实行保护为主限制为辅的制度。集中资本、设立企业、分解权利，这是权利的题中之义，我国未来的民法典对它们的基本态度应当是欢迎而不是如临大敌、应当是保护而不是棒杀。集中资本、金融衍生品债权的衍生等，确实可能会产生种种弊端，但是，我们需要认识到它们给私人带来的各种好处:完成资本积累、实现权利流转、回避风险等等。在结构变动权问题之上，我国未来的民法典应当首先考虑结构变动权的保护，其次才是结构变动权的限制问题;我国未来的民法典应当注意对此权利保护和限制的力度比例，突破现行商法以控制为主、保护为辅的思维模式。为了强化结构变动权的保护，我国未来的民法典应当注意结构变动权的促进，应当研究和建立侵害结构变动权的类型和责任。在结构变动权的限制方面，如果结构变动权不涉及重大的公平、安全等价值，我国未来的民法典不应当禁止或变相禁止结构变动权的行使;对结构变动权的滥用应当加以适当的限制，但是，限制的程度不应当超过结构变动权的损害。我国未来的民法典应当反对为了杜绝某些结构变动权的弊端而禁绝某些结构变动权的方法，因为这是因噎废食的方法，也应当反对为了防范某些结构变动权较小的弊害而严厉控制的做法，因为这是一种小题大做的方法。

(二)制度改进

我国未来的民法典应当重视结构变动权的保护制度。这主要包括三个方面:其一，减少行政权对结构变动权的控制，将结构变动权回归商事权利。这是结构变动权与行政权的关系问题，也是权力与权利的关系问题。如前文所述，结构变动权受到行政权的严厉控制，甚至成为行政机关隐形的权力。这种局面应当从制度上予以改变，包括真正建立市场化的上市制度、贷款制度等集中资本的制度，改变国有公司治理结构过于复杂的现状等。这些权利结构变动的问题都是我国最为困难的问题，它需要在政治体制改革之后，通过私法制度的建设来完成。这些问题也都是结构变动权的基本问题，它们能否回归于私法权利问题，决定了私法调整范围的大小。如果我国未来的民法典不能调整一些最基本的权利，特别是一些最基本的结构变动权，那么，我国未来的民法典是一个局部性的民法典。其二，在民法典之中，加入结构变动权促进制度。为了贯彻保护为主限制为辅的原则，我国未来的民法典应当努力建立结构变动权的促进制度，这包括对设立企业、证券交易、贷款等合成权利活动的促进，对金融衍生品交易等分解权利活动的促进，对建立企业的治理结构、调整资产负债比、形成储备性财产权与经营性财产权的适当比例等单纯权利结构变动活动的促进。2008年金融危机导致了大量中小企业的资金链断裂，我国出台了一些方便中小企业贷款方面的制度;2005年我国《公司法》的修改降低了注册资本的限额，如此等等，为商主体合成权利提供了便利，但是，商法现有的制度与商主体的需求之间仍然还有很大的距离。我国未来的民法典应当考虑结构变动权及其优化的促进措施，并建立相应的促进制度。目前，在相关的商事法律之中，要么只有监管措施而没有促进措施，要么监管措施的篇幅庞大、系统而促进措施条款数量少而零碎。现代商法出现了大量对结构变动权监管的规定，以至于出现了商法公法化的现象。这是重控制轻保护在立法上的表现。我国未来的民法典应当改变这种局面，努力建立系统的结构变动权促进措施，在体系和条款数量上形成保护与限制措施的适当比例。其三，建立结构变动权侵权责任制度。侵权责任法是私权的保护神，它与权利的促进措施是相辅相成的。如前文所述，侵权责任法还没有结构变动权的保护，还没有涉及对权利合成、分解和单纯结构变动侵害的法律责任，也没有涉及强制权利合成(如强行要求加入某些协会)方面的法律责任。我国未来的民法典应当在确立结构变动权概念、类型的基础之上，确立侵害结构变动权的类型和归责原则，以防范和处理对结构变动权的侵害。

和对待民事权利一样，我国未来的民法典在需要限制结构变动时，应当选择对结构变动权损害较小的限制方式。为了防范和处理结构变动权的滥用，法律可以适当地限制结构变动权，这包括以立法的形式制定结构变动权的规则、建立风险预防制度、建立责任制度等等。从时间上看，限制权利的方法离不开如下三种:事前的限制;事中的权利行使限制;事后的责任追究。事前的限制包括建立门槛和禁止等措施，它可以彻底地杜绝门槛之外主体的权利滥用，因为无权利当然也就无所谓滥用，但它以剥夺权利为代价，是一种损害极大的方法。事中的权利行使限制是一种事中限制，它可能对主体造成一定的限制和负担，但因为介入时间较早而可以及时防范损害，因而有取得更大效果的可能。在商法之中，大量的程序规范就有限制权利(包括结构变动权)滥用的功能，这属于典型的事中限制，是程序控权原理在私法中的运用［25］。事后的责任追究是民法常用的一般方法，它的主要表现形式是事后追究法律责任。它对权利的限制最小，缺点是事后的责任追究似乎滞后，不能及时制止损害的扩大。在具体的实践之中，我们应当慎重对待各种剥夺结构变动权的做法。为了兼顾结构变动权的保护和限制，我国未来的民法典不应当热衷于大量的资格条件的设定和彻底的禁止，而应当尽可能地运用信息公开等程序制度和责任追究制度。众所周知，1929年至1933年美国发生了严重的经济危机，其中证券市场的泡沫是危机的重要成因和现象之一，美国并没有采用禁止或严厉限制证券发行与交易的制度;2008年的金融危机给美国带来了系统性危机，但是，美国也没有对金融衍生品债权的分解权采取禁止的态度，2010年美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》采用了信息披露、追究事后法律责任等措施来预防系统性风险，以弥补1999年《金融服务现代化法》的不足［26］。这与禁止和严厉限制金融衍生品交易是完全不同的理念。在大危机面前能保持一种中庸的态度，这值得我们学习。

［1］［2］［8］［12］陈醇.权利的结构:以商法为例［J］.法学研究，2010，(4).

［3］张文显.法学基本范畴研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.74－80.

［4］李国强.“权能分离论”的解构与他物权体系的再构成——一种解释论的视角［J］.法商研究，2010，(1).

［5］［意］彼德罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风译，北京:中国政法大学出版社，1992.183.

［6］See Denise R.Johnson，Reflections on the Bundle of Rights，32 Vt.L.Rev.247，248.2007.

［7］See Wesley Newcomb Hohfeld，Some fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning，23 Yale L.J.16.30.1913.

［9］［13］［16］［17］陈醇.商法原理重述［M］.北京:法律出版社，2010.29，29，79，74.

［10］［秘鲁］赫尔南多·德·索托.资本的秘密［M］.王晓冬译.南京:江苏人民出版社，2005，(52).

［11］［美］查尔斯·R.莫里斯.金钱贪婪欲望:金融危机的起因［M］.周晟译.北京:经济科学出版社，2004.127.

［14］陈醇.集中性民事权利的滥用及其控制［J］.法商研究，2008，(6).

［15］吕明合.浙江求解民企地下借贷困局［N］.南方周末，2008－07－24.

［18］江平，邓辉.论公司内部监督机制的一元化［J］.中国法学，2003，(2).