契合与超越:域外群体诉讼加入制之管窥

周一颜

(厦门大学法学院，福建厦门361005)

19世纪以来，伴随着全球性工业化进程的加速推进，以“涉案利益集团化、扩散化”［1］为特征的“现代型纠纷”［2］悄然遍布各国。现有制度性调控方式的缺位激发了各国在传统司法途径或诉讼程序之上进行救济方式经济性和集约化的探索和努力，形成了美国集团诉讼(class action)、德国团体诉讼(verbandsklage)、日本选定当事人制度、英国集体诉讼(group litigation)等多元化群体性诉讼制度并立共存的新格局。然而，任何制度的构建均非一劳永逸。伴随着社会发展与变迁所带来的种种新问题、新困难，涵盖美国在内的各法域均不同程度地萌动着群体诉讼的改革潮。其中，集团成员确认机制首当其冲成为争论的焦点。诚如加拿大安大略省法律改革委员会1982年在《集团诉讼报告》中所评论的那样，集团成员确认机制，即谁将受集团诉讼判决的约束，无疑是设计集团诉讼制度时最关键，可能也最富有争议的问题［3］。

在各国现行群体诉讼的制度框架下，依群体诉讼集团成员选择方法之差异，可分为选择加入制(opt-in，以下简称“加入制”)、选择退出制(opt-out，以下简称“退出制”)以及禁止退出制。无论采取何种方式，均关联着“可否在未经一个人明确表示同意的情况下就强制其参加诉讼并对其法律权利进行司法判定，除考虑诉讼标的的因素之外，在本质上是一个法律政策的价值判断和利益选择问题”［4］。具体而言，加入制基于保留个人处分权利的自由，将具有共同或同类事实或法律问题的当事人通过登记、合并等明确肯定的方式予以确认，群体诉讼的判决结果对所有加入集团的成员发生效力。退出制则依照不反对即同意的原则，事先将人数不确定的(包括具名或潜在的)具有共同或同类事实或法律问题的当事人拟制为一个群体，由一人或数人代表集团整体利益进行诉讼，判决结果及于全体未明示退出者。该二者的主要区别在于是否将沉默的大多数潜在当事人保留于诉讼集团的内部，并使其接受判决效力的覆盖。禁止退出制的本质在于从社群主义的理念出发，将群体诉讼的集团成员资格赋予纠纷群体的每个个体，而不允许其通过另案进行处理，从而保证群体诉讼的规模化效应。

相较于其他国家或地区，我国1991年《民事诉讼法》确立的代表人诉讼制度在现时的制度环境中面临着更为特殊的生存逻辑，但其确立的起诉—公告—登记的集团成员确认程序在本质上已然契合了加入制的基本特征。笔者以为，域外数十年的加入制群体诉讼实践足以使我国拥有了充分的样板来比对代表人诉讼的运作实态，并为今后探讨集团成员确认机制的完善路径提供事实上的可能。

一、加入制的法律程序与实施现状

上世纪末90年代初，加入制群体诉讼流行于英美法系国家，包括1966年《联邦民事诉讼规则》修改之前的美国。20世纪末以来，瑞典、巴西等大陆法系国家也陆续建立了加入制群体诉讼制度。除此之外，日本和我国台湾地区的选定当事人制度在本质上也属于加入制的范畴。

(一)加入制的程序——以英国集体诉讼为例

英国的加入制集体诉讼可谓历史悠久。早在17世纪末18世纪初，英国的衡平法院即确立了代表诉讼制度。在代表诉讼中，一人能为不具名的与诉讼标的有重大利害关系的人们起诉，将来取得的判决将约束这些人［5］。其程序价值在于:一方面，保持用单一的判决约束所有利害关系人，维护法律适用结果的统一性;另一方面，避免诉讼合并带来的程序繁琐和拖延。然而，代表诉讼并没有帮助英国解决群体诉讼的实际问题，大量的严格解释规则导致其实用价值极其有限，发展空间日益萎缩。例如，在英国上诉法院1910年Markt＆Co.Ltd v.Knight Steamship Co.Ltd案中，负责审理该案的Macnaghten大法官将提起代表诉讼先决条件中的“相同利益”(same interest)解释为“原告所代表的所有人从原告所提出的救济中获益”。该判例针对“相同利益”所确立的标准直接导致代表诉讼无法适用于消费侵权案件的致命后果①。而自上世纪末，接近正义理念的全面兴起促使陷入司法危机的英国对民事诉讼的程序和规则进行全面检讨和系统彻底的改革。沃尔夫勋爵指出，代表诉讼不适合群体性案件的处理，从而也不能为新问题提供满意的解决方案［6］。新的《民事诉讼规则》正式建立了集体诉讼制度，相关规则于2000年5月正式生效。

在英国，对于涉及相同或同类事实问题或法律问题的诉讼请求，可经当事人申请或法院依职权签发集体诉讼命令(group litigation order，以下简称“GLO”)。当事人向法院提交的申请书必须载明:(1)诉讼的性质;(2)已经受理的个别案件的数量和性质;(3)诉讼可能涉及的当事人人数;(4)诉讼中可能出现的共同的事实问题和法律问题;(5)是否介意法庭将诉讼集团分成若干子集团［7］。法院在作出裁定前必须征得后座法庭首席大法官同意，或经衡平法庭、郡法院副大法官的许可。法院很可能通过向律师公会公布集团诉讼命令或向高等法院后座法庭高级聆案官送达集团诉讼命令副本的方式指令公布集团诉讼命令。律师公会将在《事务律师公会公报》(the Law Society’s Gazette)上予以公布，要求那些希望参加该集团诉讼的当事人的律师于指定日期前向法院登记他们的诉讼请求［8］。除此之外，当事人可登录女王陛下法院服务网了解GLO的内容，及集体诉讼的审理法庭、案件争点、牵头律师等。一般情况下，管理法院可根据案件类型指定集团登记的截止日期，如涉及“经常性灾难”(constant disasters)的集体诉讼，登记截止日期较短;而在消费者诉讼领域，尤其是药品诉讼(pharmaceutical claims)中，通常有必要推迟集团登记的截止日期［9］。在2001年McCLURG等5500余名警官诉北爱尔兰皇家警察局长创伤后压力失调症集体诉讼案中，法官给予潜在原告进行登记的期限超过了整整三年。

法院签发GLO后，可就GLO规范的案件，指定进行集团登记的细节。任何当事人皆可申请就案件细节进行集团登记，但唯有至少存在一项GLO所指明的问题才能获得登记许可［10］。参与登记的当事人应支付诉讼费用并提交书面文书，方能取得诉讼文书，成为当事人。判决或命令对已进行集团登记的任何当事人均产生拘束力。同时，法院可作出指令，该判决或命令对此后进行集团登记的任何诉讼当事人，皆具有拘束力。但后者申请撤销、变更或终止判决或命令以及上诉权受到限制，只能申请法院作出对其无拘束力的判决或命令［11］。经集团登记后的所有诉讼案件，皆视情况适用多轨审理制而进入相应的诉讼程序。同时，为协调集体诉讼中的整体利益与局部利益，管理法院在审理过程中往往区分共同争点与个别争点，并指令由不同的法院进行审理。

英国的加入制集体诉讼延续了传统民事诉讼的基本方式，被视为共同诉讼的自然延伸，抑或“代表诉讼制度的放大和进一步适用”［12］。德国学者认为，英国集体诉讼中的案件在外观上比集团诉讼更多地保持着个人诉讼的外观。每个参加诉讼的原告都必须从一开始就提起他自己的诉讼，并成为与其他群体成员相互独立的法律争议的当事人［13］。尽管英国学理和司法界一贯对美国集团诉讼持否定评价，并认为集体诉讼更符合英国社会的利益，但主张改革的呼声始终存在。

(二)加入制在其他国家的实施状况

英国衡平法院确立的代表诉讼制度伴随着不绝于耳的批评声而逐渐淡出了人们的视野，但代表诉讼的理念精髓对其他国家产生的深远影响绝非限于理论研究领域的渗透。1938年美国《联邦民事诉讼规则》恰如其分地印证了该效应。近年来，诸如瑞典、巴西等大陆法系国家也相继建立了加入制群体诉讼制度。

美国自1966年《联邦民事诉讼规则》将传统的加入制改为退出制后，仍然存在部分实体法要求必须适用加入制的情形。如美国1938年《公平劳动标准法》［FLSA，the Federal Fair Labor Standards Act］第16(b)条规定雇员可以根据该法代表与其具有相似地位的集团提起诉讼，并要求集团成员向法院递交其书面同意以成为集团的一员①Fair Labor Standards Act，29 USCA§216(b).。此外，1963年《平等报酬法》［EPA，the Equal Pay Act］和1967年《反年龄歧视法》［ADEA，the Age Discrimination in Employment Act］也存在类似的规定。

虽然美国加入制集团诉讼的光环在现阶段看来远不如退出制显耀，但在司法实践中发挥的效用并不逊色。根据联邦司法中心于2008年4月发布的研究报告《〈2005年集团诉讼公平法〉对联邦法院的影响:对民事规则司法会议咨询委员会的第四份期中报告》，与2001年7－12月相比，2007年1－6月的集团案件数量上升了72%，其中大部分是根据《公平劳动标准法》提起的加入制群体诉讼案件，而不是根据《联邦民事诉讼规则》第23条提起的(退出制)集团诉讼案件［14］。然而，在众多没有特定实体法支撑的领域，美国《联邦民事诉讼规则》第23条虽未明文禁止在集团诉讼中使用加入制，而个别法院给予法官在个案中的自由裁量的确存在准许适用加入制的情况，如Kern v.Siemens Corp.一案，但绝大多数创立加入制的努力事实上并不成功［15］。

瑞典是对群体诉讼实施全面立法的首个欧洲国家，2003年1月1日生效的《瑞典集团诉讼法》被视为欧洲大陆法系对群体诉讼进行全面立法的突破，对欧洲各国产生了较大的影响。然而，立法生成的过程并非一帆风顺。集团诉讼立法的反对者认为，瑞典群体性纠纷的数量远未达到制定新法律的程度，并且瑞典不应在脱离欧盟的框架下率先进行立法。与此同时，1995年《集团诉讼法草案》的主要起草者Per Hendrik Lindblom提出的引入美式退出制的建议也遭到了严厉抵制。在各种批评声中，瑞典司法部长在立法程序晚期放弃了对退出制的支持，以避免通过法律手段将群体原告塑造为“强制性共同体”所带来的宪法问题［16］。

瑞典将集团诉讼分为三种形式:(1)由团体或组织提起的群体诉讼(organization group action)，仅限于消费者权益保护与环境法领域;(2)由政府授权部门提起的公共型群体诉讼(public group action); (3)私人提起的群体诉讼(private group action)。私人提起的群体诉讼与美国集团诉讼最为接近，前提条件也相似，但瑞典集团诉讼中，集团成员须以明示的方式表示其愿意参加诉讼，否则将不受判决结果约束。法院受理集团诉讼申请后，通过个别通知或其他合适的方式，如发传单或在报纸上刊登公告、播放电台广告等向符合要求的当事人提供必要的信息。在法院发出通知后的截止日期前未以规定形式申请加入者，不纳入集团成员之列，也不受将来判决的约束。集团成员不是诉讼当事人，通常不参加庭审活动，也无需承担任何诉讼费用。但也有权申请参加诉讼，成为诉讼当事人并有权提出上诉［17］。

截至2007年年底，瑞典普通法院自《集团诉讼法》实施5年来共接到9起群体诉讼案件，其中8起属于私人群体诉讼。在所有案件中，只有1起得到解决，并以有利于原告且获得法院批准的和解方式结案，另有3起被法院驳回。

二、加入制的理论基础与程序价值

(一)处分原则的要求与保障

从解决纠纷的角度而言，处分权是指在民事程序中当事人依据正义原则和法律规定所享有的、决定是否行使以及如何行使权利、并具有约束力的利益和自由［18］。民事法律关系的特点和民事权利的私权属性决定了意思自由理论在诉讼程序中的渗透。作为诉权的保护性装置，处分权贯穿于民事诉讼的始终并形成对审判权的合理制约。

大陆法系普遍规定的处分权主义将“诉讼的开始由当事人决定”作为一项重要的原则，“无诉即无裁判”［19］。而在奉行当事人主义诉讼模式的英美法系国家，不告不理更是题中之义。现代民事诉讼的处分原则体现了对于建立在人性基础之上的当事人主体性的尊重，包括对程序启动与展开过程的主导性、管理自己诉讼事务的自主性，以及依法利用各种诉讼武器加以攻击和防御的趋利性。因此，从原告的角度而言，当事人有权按照自己的意志支配、决定其实体权利与诉讼权利，至少包括个体权利受到侵害或与他人发生争议时选择权利保护方式的自由。加入制群体诉讼的程序机理一方面包容了当事人在纠纷面前“无所作为”的主观意愿，赋予当事人经利益衡量与价值选择后决定是否将纠纷诉诸司法的权利;另一方面规定当事人必须通过积极、明确的方式主张权利，这种权利行使的外化使得司法程序的启动获得了正当性与合法性的支撑，从而避免陷入司法权的公权力属性不当干预私权的悖论。

鉴于此，支持加入制的观点极力主张应维护个人参与诉讼的自由，不愿诉讼的人，不应因为沉默而被捆绑在群体诉讼中。希望从群体诉讼中获益的个人，至少应采取肯定的行动表示对群体诉讼的最低兴趣。其实，群体成员早晚是要采取行动来获取补偿的［20］。倘若以当事人未明确表示退出为由而在未顾及本人意愿的情况下采取推定方式强制将其纳入群体诉讼的行列，则势必殃及那些不了解群体诉讼通知或无暇登记退出的当事人的处分权。所有这些都损害了群体诉讼的功能。从代表诉讼到现代群体诉讼，加入制依然体现了对传统理论的遵从，人们坚信，加入制是在传统诉权理论框架下对于个人权利自由的坚守与捍卫。

(二)强化案件管理的重要基础

案件管理是20世纪70年代后西方国家为根治民事司法“堵塞”和“拖延”的症结而推行的司法改革措施［21］。在英国民事司法改革的总设计师沃尔夫勋爵看来，所谓案件管理，是指法院在当事人起诉的早期阶段根据案件的性质进行分组，由程序法官和审理法官分别实施诉讼管理行为，以使法院能够在程序上连续地处理案件［22］。无论是英美法系推行的“管理型司法”，抑或大陆法系国家实行的“计划审理”、“集中化审理”，均着眼于程序效益的实现，从而有利于当事人实效性地接近正义。有学者指出，英国法院成立集体诉讼纯粹是为了法院案件管理方便出发，它不考虑美国集团诉讼中的许多条件，所有类似案件都可以移送给一个法院管理［23］。

案件管理权力的法定化赋予法官以更为积极的角色投身于整个诉讼进程的控制之中。但案件管理的效果及其目标的实现程度不仅取决于法官自身的权限与职业技能，同时还与案件的复杂程度休戚相关。作为法院对案件合并管理的集约化措施，群体诉讼无论在质上还是量上，都承担着普通个体诉讼无法比拟的审理事项。当事人的众多性在一定程度上意味着争点和证据的繁芜与复杂。尽管群体诉讼在每一环节，如群体诉讼公告、通知、集团登记、案件分配等都强化了法官控制诉讼进程松弛或紧张的权力，显著缓解了辩论主义下诉讼程序拖沓冗长的固有缺陷，但庞大的集团规模导致案件管理难度的加剧仍是群体诉讼无法回避的窘境。

然而，加入制势必减少集团人数，降低案件管理的难度。研究表明，主动表示同意的人数总比被动表示同意的人数要少得多，尽管这些人都认可同意事项。而且，少数民族和低收入人群更倾向于被动表示同意［24］。集团规模的缩小将带来和解金额的下降、律师费用的降低、群体诉讼数量的减少等一系列的连锁效应。与此同时，加入制由于延续了传统民事诉讼的基本方式，通过集团登记程序的设置使每一成员个体的诉讼请求与诉讼事由在起诉阶段就得以明确化，不仅大大减轻了法院实体审理的负担，而且有助于实现程序的展开更加明朗化和更富计划性。

(三)既判力产生或扩张的直接依据

现代法治社会，既判力被视为诉讼的终结点，是实现纠纷解决的民事诉讼目的不可或缺的制度性效力，在当代司法体系中发挥着维护程序安定性、提高诉讼效率、阻断缠讼等重要的功能。维护确定判决既判力的正当性依据部分源于正当程序保障下的自我责任原理，即当事人在已经获得充分程序保障之下所得到的判决结果理应由其承担，理应遵从判决的既判力而对既判的案件不得再行起诉［25］。因此，既判力的相对性要求其主观范围原则上仅限于当事人之间。然而，随着诉讼所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性，当事人在诉讼中往往提出新的权利要求或试图改变现有的利益分布格局，导致大量群体诉讼存在主体形式多位而实质缺位的情形［26］。当事人适格的扩张成为群体诉讼理论得以自洽的重要突破口。

在加入制群体诉讼中，当事人适格问题的解决路径主要有以下几种:(1)集团全体成员作为一方当事人共同参加诉讼，如英国;(2)集团的部分成员代表全体集团成员为一方当事人参加诉讼，如瑞典［27］。由于英国加入制集体诉讼实则是一种高效管理类似案件的合并处理方式，在GLO中每位集体成员都是诉讼当事人，判决效力当然地及于全体集团成员，而不存在扩张的问题。在第二种情况下，实体权利义务主体通过协议授权的方式将诉讼实施权让与集团代表，而不再成为诉讼的当事人，但由于被担当人所享有的接受裁判权、程序保障权都通过担当人获得了满足，所以法院对担当人作出的判决效力及于被担当人［28］。此种情况下的任意的诉讼担当，因满足了正当程序的要求而使既判力的扩张具备了充足的根据。

三、加入制困境的实证维度

加入制囿于传统理论的框定，恪守正当程序的价值涵摄，却在小额扩散性利益受损的群体性纠纷面前略显苍白。“动力不足”、“效率不高”、“成本不菲”三足鼎立的制度困境，使加入制的运行不堪重负。

(一)动力困境

加入制群体诉讼的集团成员参与情况可通过主动前来证明个人事项的比例来衡量其吸纳率。欧洲经验证实，在诉诸加入制的案件中，尽管集团成员的参与率在个案中差别较大，但基本都低于1%［29］。例如，在意大利Altroconsumo v.Parmalat一案中，数以万计的投资者却只有3000人加入诉讼。而在法国的UFC Que Choisir v.Orange France＆SFR＆Bouygues Telecom案，2000万电话注册使用者中，仅有12521名成员加入诉讼，加入率不足0.03%［30］。在英国，由于受到GLO下的加入制所掣肘，集体诉讼在数量和种类上都极为有限，并因加入困难与缺少适用而备受关注①。毕竟，任何一种期冀通过诉讼获得的威慑效应，都是以一定频率的提起为前提的［31］。而事实上，英国唯一有权提起集体诉讼的消费者团体Which在过去5年内仅发生了一起集体诉讼案件，即2007年的The Consumers Association v.JJB Sports plc案，并且在数量庞大的受害者群体中，仅有130名消费者选择加入诉讼。

类似的情况也出现在瑞典。作为采纳加入制的典型国家，瑞典《集团诉讼法》的起草者预期每年将有10起以上的集团诉讼案件诉诸法院，但期望并没有实现。瑞典从2003年开始实施加入制集团诉讼以来，至今案件量甚少，还不到预期数量的1/6［32］。2007年6月，瑞典政府指派官方调查员对群体诉讼是否达到立法目标进行评估，如此低迷的制度需求致使瑞典的首席评论员失落地表示，加入制集团诉讼将继续被视为一项正在进行中的工作。

① 例如，英国1998年《竞争法》规定了采用选择加入的专门机制，截止到2008年4月，才发生一起案件，即“足球服复制品”案。

事实上，早在上世纪中后期美国当局已对此有所察觉。1974年，美国参议院商业委员会(the Committee on Commerce of the United States Senate)指派Bruce I.Bertelsen、Mary S.Calfee、Gerald W.Connor等三位专家针对加入制与退出制的集团成员吸纳情况进行实证调查。报告结果显示，有三个案件法官决定采取加入制，结果集团潜在成员规模分别缩小了39%、61%和73%。而在使用退出制的案件中，有2/3的案件减少的集团成员人数低于10%［33］。另据相关媒体报道，美国联邦法院集团诉讼案件的退出率为0.1%—0.2%，维多利亚州为13%。在加拿大，退出率低至3%①在加拿大2004年1176560 Ontario Ltd.v.Great Atlantic＆Pacific Co.of Canada Ltd.一案中，29人组成的集团有1人退出。、0.3%②在加拿大2007年Jeffery v.Nortel Networks Corp.一案中，5000人组成的集团共有13人退出。、0.2%③在加拿大1999年Fischer v.Delgratia Mining Corp.一案中，5000人组成的集团共有9人退出。、甚至于为0④在加拿大2005年K Field Resources Ltd.v.Bell Canada International Inc.一案中，无人退出诉讼。。而在荷兰Dexia案中，记载的退出率在3%—9%不等［34］。

司法奉行不告不理原则，因此决定和影响主体不同作为与抉择的首要因素是主体的行为意志。进一步看，主体的行为意志又决定于主体在冲突中的利益境况与冲突烈度、主体秉性相关的主体情绪和冲突主体对实施诉讼行为的效益预期［35］。英国律师结合其实践经验，对集团成员为何在诉讼开始阶段不选择加入总结出20个原因，涉及社会、心理、经济、程序等诸多方面［36］。归纳起来，主要包括以下几点:

(1)加入制下，集团登记是当事人进入诉讼的第一道门槛。申索人的姓名和详情决定了谁将受到判决关于共同事实或法律争点的约束。因此，仅仅描述谁在某个期间购买了某产品远远不够。这种情势下，原告律师不可避免地要承担巨大的压力来尽早寻找、识别并详细列举不同集团成员的申索，致使通知程序变得更加繁琐，从而十分不利于法庭对于案件的管理。而在法庭规定截止日期内收集所有登记成员的资料事实上也不太可能。

(2)进一步的困难是成本—收益分析应如何在加入制下进行操作。每个人基于收益与投入的理性权衡在大众侵权面前选择沉默，希望他人起诉而坐享其成。当绝大多数人都抱以该想法时，群体行动就无法达成。这就是著名的“集体行动困境”［37］。且集体人数越多，个人参与集体行动的可能性就越小。

英国加入制集体诉讼下尚未有明确的成本—收益评价体系，但在集团认定的标准中“关于案件必须公正处理”或许隐含着对成本—收益的考量。在Hobson v.Ashton Morton Slack Solicitors一案中，原告申请启动集体诉讼程序，但登记人数少于100人且当时无法确定实际参加诉讼的人数。个人的索赔额在360—500英镑之间，如果案件胜诉，原告能获取不高于25 000英镑的赔偿额，但诉讼成本就需要110 000英镑，以及事后的保险金472 000英镑。即将发生的成本与赔偿总额之间的不甚平衡无疑令原告望而却步。个别原告甚至认为单独起诉或许可以获得更多的赔偿。

(3)社会或心理原因阻止集团成员选择加入。例如，一些受害者惧怕牵涉于无价值的法律程序中，或出于语言和文化差异的障碍，或害怕报复，或保持对被告的忠诚之心，或接受被告直接提出的解决方案。他们也可能因为无知、胆怯或不熟悉商业或法律事宜而没有采取肯定的步骤加入诉讼。

由此可见，加入制从多方面软化了提起诉讼的动因，会令最需要通过群体诉讼取得利益的人无法获得这类诉讼所带来的利益［38］。

(二)效率困境

加入制程序并未如事先预测的那样高效、便捷。绝大多数加入制案件都面临程序上的困难，在庞大的集团中进行识别和沟通工作，连同在诉讼刚开始时履行关于状书的规定，是特别困难的［39］。集团登记程序即可见一斑。在瑞典加入制集团诉讼中，法院在集团登记阶段必须记录每一名加入诉讼的当事人的姓名及具体请求。以Wihborg案为例，209名原告因瑞典政府没收公民从欧盟其他成员国进口的酒精，而对政府提起集团诉讼，180名成员为寻求赔偿而后加入了诉讼。法院必须给予每名加入诉讼的当事人一个特定的名称或编号，并处理相应的个人请求，进而在清单上逐个加入当事人的姓名和细节。整个编辑名册的过程须花费大量的人力物力，且由于个体情况差异导致诉求细节繁杂，致使登记进展尤为缓慢。

与此同时，加入制不可避免地发生大量个体化诉讼，从而影响通过一次法律程序整体上解决群体性纠纷的实现程度。基于这样的考虑，澳大利亚法律改革委员会坚持采纳退出制以代替加入制并认为，加入制须取得同意的规定，实际上将会令一些人不能得到法律上的补救，亦可能会破坏提高效率和避免进行重复的法律程序等目标。要成功推行所有这些政策，必须容许代表所有因同一过失而提出相关申索的人展开法律程序，但无需取得其同意［40］。事实上，基于诉的合并所产生的效率优势在加入制下并无充分的体现。

尽管大量的理论研究认为，采用退出制将导致琐屑无谓的诉讼，但瑞典经验表明，加入制对不良诉求并无免疫力。林德伯格一些原告居民称，他们在孩提时期被错误地从父母身边带离并接受抚养，因此要求有关当局支付每人每年100万克朗的抚养费。原告并没有援引任何瑞典法律、法规或规则，而仅以《联合国人权宣言》和《欧洲人权公约》。由于该两者均无法提供诉的合理理由，法庭最终以没有明确损害和具体索赔对象为由驳回该案起诉。加入制无法抵抗滥诉情况的发生，势必分散有限的司法资源于并无实益的纠葛之中，最终导致解纷效率的整体下滑。

(三)成本困境

诉讼费用在冲突主体所需列支的诸项诉讼成本中是最先被考虑，最直接、最典型的一项。英国一位法学家认为，对诉讼而言，诉讼费用犹如汽车上的发动机［41］。从法律经济学的角度看，加入制群体诉讼可以被看成“一个达成契约的过程，更确切地说，是达成一系列契约的过程，而这些过程都不是免费的”［42］。在诉讼开始阶段，识别和确定每一受害者的请求无疑占用大量的资源，消耗很高的成本。以瑞典加入制为例，法庭于案件受理后须向所有潜在的集团成员发出通知，为个体加入诉讼提供机会，并以此确定集团。潜在的集团成员若希望成为诉讼的当事人，则须主动与法庭交流。在案件和解阶段，法庭再次发出通知。由此，二次通知比起荷兰和解退出制下的一次性通知成本更高。除此之外，集团成员可能受到诸如其他决定、方法或总体情况等的额外通知，导致诉讼过程中发生三次或更多次数的通知。该笔费用一般由法庭支付，或要求原告送达通知后向公共基金报销。

诉讼成本无论以“公共承担”，抑或“当事人承担”的模式施加于社会，都将构成纠纷主体利用司法制度的硬性障碍。为众多受同类违法行为侵害的受害者提起群体诉讼，是以慈善著称的消费者团体发挥功能的重要内容之一。法国最大的消费者组织之一UFC－Que Choisir以反对移动运营商过度收费为由提起群体诉讼，该案吸纳了125 000名消费者(约占全体消费者人数的0.06%)，损失共计80万欧元(全部损失约12亿欧元)。UFC－Que Choisir在案件准备阶段就花费了50万欧元，并动用了该组织20%的员工。更何况绝大部分的民间团体或社会组织并没有固定的财政来源和人力资源的保障。

可见，在原告的诉讼请求可能存在但追求这种请求的程序成本与每一请求额之间却不成比例的情况下，接近正义的目标便尤其突出［43］。在采纳退出制的众多国家或许是注意到了小额扩散性利益受损所主张的赔偿与诉讼成本之间的紧张关系，经常在学理和判例中显示出这一首要原则:为救济小额诉讼请求提供充足的动力是集团诉讼的一个重要目标。

除上所述外，将既判力扩张至裁判生效后始向法院申报相同权益的当事人，在被告无力支付或濒于破产的情况下，容易给当事人造成“先到先得”或因权利主张先后而有所差别的困惑。伴随着加入制运行的硬伤日益凸显，其纵深发展也愈发趋近于瓶颈。

四、行进中的加入制改革之路

在大生产、大消费的社会环境下，一件产品或一项服务的缺陷往往导致“牵一发而动全身”的集体效应，大众侵权纠纷所形成的社会和司法压力使人们不得不审慎考虑民事诉讼的目标。近年来，尤其自2007年至今，欧洲各国群体诉讼制度的改革获得了重要的动力并引发了广泛的讨论。一些重要的立法和改革方案、判例法等呼之欲出，很多法律和政策难题也随之产生。在探索适合本国社会基础和现实条件、成本与风险最小的群体诉讼制度的大潮流中，围绕集团成员确认机制的改革呼声四起。

尽管现阶段欧洲各国的主流立法仍倾向于拒绝引入退出制集团诉讼，但在集团成员确认机制的选择问题上已然受到了美式退出制的深刻影响，并在近几年呈现出推广的势头。即使在法律传统和诉讼文化相对保守的德国，“对于法学家而言，集团诉讼是异类，同时也是蓝本”［44］。更有学者指出，除了英国的GLO，加入制目前在世界范围内也不过是一种例外。即使在规定了加入程序的情况下，它也很少得到支持和赞同。例如，澳大利亚联邦集团诉讼的退出制度比澳大利亚消费者保护法所规定的加入制度更受竞争与消费者委员会(ACCC)的欢迎，后者在学术上被描述成“更难以负担”、“太狭窄”、“几乎难以操作”［45］。

以英国为例，现行的加入制集体诉讼尚无法在剔除不公平的格式条款、禁止不正当竞争行为等领域发挥作用，这几乎难以证明GLO能够和退出制一样为公民提供解决群体性纠纷的足够机会。2008年6月，英国民事司法委员会向大法官提交了群体诉讼改革建议，涉及构建通用的群体诉讼制度、设定更加严格的集团认定标准、加强案件管理、立法方式等11项内容［46］。其中，引入退出制的构建方案被认为将从根本上改变英国的诉讼景观。英国的法律制定者和学界虽然拥有了近半个世纪的域外退出制经验的集合，但他们在魅力四射的退出制面前依然保持着冷静、理智的态度。学者认为，尽管有证据表明，英国迫切需要一种更长远的补充机制——退出制，但前者并非应对群体诉讼所有“痼疾”的“万能药”。作为群体诉讼的副产品，包含退出制集体诉讼和代表诉讼的第三代群体诉讼制度的发展，将能够应对社会化生产时代所产生的不可避免的复杂性，并将有助于重建英国的法律制度。

然而，立法建议仅仅是集体诉讼发展路径的重要一步，更大范围的讨论，以及对域外退出制的发展背景分析等，仍是立法前必须实施的步骤。因为美式退出制所包含的各方付费规则、风险代理收费制度、惩罚性损害赔偿，更加频繁的陪审团审理、不同的实体法律原则等配套制度，对于欧洲国家的司法人员、法律从业者和法律改革者而言无疑是一种固有的不适应。

除此之外，依托于浓厚的程序正义理念和普通法传统的我国香港地区也正在酝酿涉及多方诉讼机制的民事司法改革。由于香港长久以来缺乏群体诉讼的制度安排，在有限的代表诉讼制度下又实施败诉方付费制度，现有条文的僵化导致民事诉讼难以给予社会现状有效的回应。在雷曼迷你债券事件中，大多损失惨重的“雷曼苦主”担心在香港败诉要承担巨额的诉讼费用，只能通过游行、申诉等方式向政府施压［47］。在此情况下，香港法律改革委员会下辖的集体诉讼小组委员会(以下简称“委员会”)于2009年11月5日发表了《集体诉讼咨询文件》，并主张在香港引入以退出制为起点的集体诉讼制度。委员会建议，新的集体诉讼机制应采取“选择退出”模式。换言之，当案件一经法庭核证为适合以集体诉讼的方式进行，有关集体的成员(符合法庭所发出的命令所界定者)便会自动被视为受到该项诉讼所约束，但如任何成员在法庭命令所限定的时间内以该命令所订明的方式退出，则不在此限。如果集体诉讼程序涉及来自香港以外的当事人，则应以“选择加入”程序作为预设模式，并应赋予法庭酌情决定权，让法庭在案件的特别情况构成足够理由时，可采用“选择退出”程序［48］。目前，香港法律改革委员会正就集体诉讼的法律程序问题向全社会广泛征求意见。

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