现代商人法在国际商事仲裁中的适用

李聆怡

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

□法学研究

现代商人法在国际商事仲裁中的适用

李聆怡

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

在经济全球化的背景下，各国的商事交流频繁而复杂，现代商人法在国际商事活动中起到越来越重要的作用。明晰现代商人法的涵义，探究现代商人法的发展进而解决现代商人法在当代国际商事仲裁中的适用问题，对国际商事仲裁的发展具有重要的理论和实践意义。

现代商人法；国际商事仲裁；法律适用

商事习惯法或称商人法，根据 《牛津法律大辞典》的解释，指产生于中世纪西欧商人中间，调整他们彼此间关系的一系列习惯和法律[1]。而随着人类科学、技术、经济、政治体制的发展，国际商事活动的广度和深度也在飞速地拓展，各国的法律都无法独自完成调整国际商事活动的任务，因此在原有的商人法基础上，催生出了现代商人法以调整日新月异的现代商事法律关系。

一 现代商人法的涵义和发展

现代商人法的概念和范围至今没有一个较为统一的公认的定义。许多学者都对其做了极为广义的解释，它包括现代国际贸易领域中调整国际经济贸易关系的统一法和有关的国内立法[2]。影响比较广泛的理论有施米托夫理论，戈尔德曼理论以及兰杜的理论。

英国著名国际贸易法专家施米托夫倡导的新商人法理论 （theory of the new law merchant）认为商事习惯法是国际商业社会的自治法，是由调整商事交易关系的一系列原则与规则构成的国际贸易跨国法，其主要渊源为国际立法和国际习惯。根据该理论，新商人法在很大程度上独立于各国内法，并建立在两大基础之上——普遍承认的合同自由和商事仲裁裁决，属于一种 “自治法”。但是，施米托夫的新商人法理论同时强调这种自治法的适用有一个强制的前提，就是主权国家的同意和许可，并且要在其管辖范围内进行适用，在适用过程中则需要受国内公共政策和国际公共政策的制约。

法国学者戈尔德曼提出的现代商人法理论是“自治商人理论”。现代商人法是在国际贸易范围内自发地适用或者制定出来的，在国内法体系之外发展起来的，其真正的渊源限于一般法律原则和国际贸易惯例。商人法尽管还不成熟，但是就其性质而言，是独立于国内法律体系的一种自治法律体系，本身具有法律约束力的正式法律。

丹麦学者兰杜没有直接定义现代商人法，而是对现代商人法的适用过程进行了描述。根据其描述，他认为现代商人法类似于一个松散零碎的法律部门，其效力来自国际商业社会和主权国家的认可，其发展依赖于商事仲裁活动中仲裁员的创造性活动。

参考国外以及中国学者的理论后，认为现代商人法是在国际贸易发展中自发产生的，以国际商事法律关系为调整对象的，独立于国际法和国内法体系的一个自治法律。其渊源可以分为一般法律原则，国际公约以及国际贸易惯例。而其中得到世界公认并且已经发展成为具体明确规则的主要包括国际条约、国际贸易惯例、标准格式合同等。1966年联合国国际贸易法委员会的设立以及随后进行的相关立法活动更是极大地促进了国际贸易惯例的发展和现代商人法的统一进程。

二 国际商事仲裁中适用现代商人法的理论基础

作为一项高度自治的解决国际商事争议的法律制度，国际商事仲裁为当代商事争议提供了一种快捷高效而能充分表达意愿的争端解决方法。国际商事仲裁以其独立性和高度自治性而被当事方青睐。当事人意思自治意味着当事人完全根据自身需要订立合同，确定合同条款，规定合同发生纠纷后的争端解决方式，合同适用的法律和规则。国际商事争议方在选择了仲裁方式后，又因为其交易的跨国性和复杂性而选择专门调整国际商事关系的独立于某一国内法律的现代商人法来解决彼此之间的商事争议。当然，选择现代商人法也是为了规避复杂的冲突规则给争端解决带来的不确定性。在国际商事仲裁中适用现代商人法，有利于克服不同地区的国内法以及国内商事习惯的差异，为争端的解决提供一个皆大欢喜的结局，从而促进国际商事仲裁的不断壮大和发展。同时，现代商人法也通过在国际商事仲裁中的适用不断的扩展和完善，不断的获得生机和活力。事实上，随着国际商事仲裁制度的发展，现代商人法在国际商事仲裁中的适用已经得到国际社会的普遍承认，也有些学者将国际商事仲裁裁决作为现代商人法的渊源之一，因为仲裁庭作出的裁决已经形成了自己的一套规则，并为国际商事团体所接受[3]。

三 国际商事仲裁中适用现代商人法的情形

在国际商事仲裁中，可以由当事人选择适用现代商人法，也可以由仲裁庭直接适用。

（一）当事人选择适用

当事人在国际商事仲裁中选择适用现代商人法是当事人意思自治的具体表现。一旦当事人在合同中或者解决争议的合意中明确订立了适用现代商人法的条款或者援用了有关的商人法，例如 《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》等，仲裁庭就可以而且应该根据当事人选择的现代商人法来解决争议。除此之外，当事人在国际合同中的法律选择条款没有就现代商人法的适用做出选择，但是授权仲裁庭作为友好公断人（amiable compositeur）按照公平合理的原则解决合同项下的争议。当事人的此种授权可以采用书面形式也可以采用其它形式。比如经双方当事人同意后的口头授权，仲裁庭就可以依据公平合理的原则依据和案例有关的商事惯例解决当事人之间的争议[4]。

（二）仲裁庭选择适用

在国际商事仲裁实践中，如果当事人没有根据意思自治原则行使他们选择法律的权利，那么有关争议适用实体法律的问题就留给了仲裁庭解决，为了避免出现法律适用空白的情形，仲裁庭就需要确定争议适用的实体法。仲裁庭可以根据冲突规则选择适用实体法，也可以直接适用实体法律规则。依冲突规则选择适用实体法是传统的确定国际合同准据法的方法。这种方法分为两个步骤：第一步是确定冲突规则，第二步是根据选定的冲突规则选择实体法。传统的方法具有显而易见的缺陷即无法实现当事人选择国际商事仲裁解决纠纷希望达到的目的。因为授权仲裁庭依据仲裁规则确定实体法就无法保证争议处理结果的确定性和可预见性。仲裁员适用冲突规则有广泛的自由，这是为了保证法律适用上具有灵活性以解决复杂而具体的商事纠纷，这样的自由，使得仲裁员适用冲突规则会出现不同的依据和方法，导致无法实现适用此种方法所期望的确定性和可预见性[5]。因此，国际商事仲裁的立法和实践的趋势是进一步扩大仲裁庭的权利，简化适用实体法的过程，跳过通过冲突规则来选择实体法的阶段，从而允许仲裁庭直接适用它认为的合适的或者与仲裁争议事项有密切联系的实体法[6]。例如美国仲裁协会1997年 《国际仲裁规则》第28条第1款规定：“仲裁庭应当适用当事人指定的适用于争议解决的一个或者数个实体法或法律规则。如无此项指定，由仲裁庭决定其认为适当的一个或者数个法律或者法律规则。”

现代商人法理论和实践的发展丰富了国际商事仲裁直接适用实体法的理论和实践，对国际商事法律的改革产生了深远的影响。1981年法国新 《民事诉讼法典》第1496条规定：“仲裁员应当根据当事人选择的法律规则决定争议；无此争议的，仲裁员应当依据其认为适当的法律规则决定争议。在所有情况下，仲裁员都应当考虑贸易惯例。”这一规定可被认为默示承认现代商人法的适用。根据此条规定，依据现代商人法做出的裁定，在法国将得到承认与执行。在国际商会的一项仲裁中，败诉方以仲裁员对争议适用商人法为由，向法国法院申请撤销裁决。该案被初审法院驳回后当事人上诉。该案最终经法国最高院认定仲裁员的裁决是正确的。根据1961年 《欧洲公约》，参加国在当事人选择适用商事习惯法或授权仲裁员作为 “友好调解人”行事的场合，允许仲裁员适用商人法处理争议实体问题。1985年12月11日通过的 《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》第23条第4款也有相关规定。目前相当多国家和地区对示范法进行修改适用，例如澳大利亚、加拿大、俄罗斯、新西兰、意大利、英国以及中国的香港等。这些国家或者地区可以被认为承认并允许国际商事仲裁中适用现代商人法。

（三）相关案例分析

由于仲裁的私密性，仲裁裁决通常是不公开的，从国际商会公开的商事裁决来看，已经有一些案例适用了商人法。下面就以 “帕巴克诉诺索罗公司”（Pabalk v.Norsolor）仲裁案为例，介绍在国际商事仲裁中商人法的适用。在本案中，仲裁庭考虑到选择一个可适用的国内法的困难，认为由于协议的国际性质，不应强行援引一个特定的立法，无论是土耳其法，还是法国法，而应适用国际商事习惯法 （现代商人法）。帕巴克公司是法国诺索罗公司在土耳其的代理商。在诺索罗公司结束了与帕巴克公司的代理协议之后，帕巴克公司在维也纳根据ICC仲裁规则对诺索罗提起一项诉讼并且获得了一项赔偿的仲裁裁决。在此项裁决中，仲裁员没有适用特定国家的法律而是基于国际商事惯例法即商人法做出了裁决；然后仲裁员又依据公平原则决定责任以及赔偿总额。之后，法国大审法庭主席许可帕巴克在法国执行该项裁决。诺索罗公司在大审法庭对该决定提出上诉，认为仲裁员违反了国际商会ICC仲裁规则第13条①根据2008年版本的ICC仲裁规则，这里为第17条第3款：“只有当当事人同意授权时，仲裁庭才有权充当友好调停人或者公平善意作出决定。”，因为仲裁员在没有得到仲裁协议授权的情况下作为 “友好公断人”进行了裁决。仲裁庭认为类似于善意和商业合理性的原则属于商人法的一部分，仲裁员已经根据这些一般原则考虑了当事人的行为；仲裁员询问了当事方合同关系的破裂是否可归于其中一方的行为，这些行为是否导致了对另一方不公平的损害。仲裁庭总结说：“不可否认根据ICC仲裁规则，仲裁员根据他们认为合适的冲突规则指向的法律，即适用于国际商事的一般规则。对于仲裁员在他们的说理中两次使用了模糊不清的 ‘公平’一词其实并不重要因为他们定义了所适用的规则的内容，这些规则符合公平的要件。”因此，仲裁员在事实和法律上都没有作为友好公断人进行裁决，而是在仲裁协议项下进行了裁决。大审法庭因此驳回了诺索罗公司的主张。在经过初审和上诉审之后，最后奥地利最高法院以裁决并未违反强制性规则和仲裁员并未超越管辖权为由，作出了支持仲裁庭裁决的判决[7]。

在1972年国际商会2152号裁决中，仲裁员考虑到当事人没有作法律选择明确意思表示，考虑到案件的国际性质，认为合同不应受任何单一的国内法支配，而应适用商人社会一般承认的原则。在国际商会2291号裁决中，仲裁庭适用了法国法和商人法来解决纠纷。在国际商会的一部分裁决中，仲裁员常常引用国际贸易惯例如贸易术语规则或者是一般法律原则[8]。

四 现代商人法在国际商事仲裁中的发展前景

（一）现代商人法的适用限制

任何法律的生存和发展都需要一定的国内法制环境，完全脱离或者割裂与国内法制体系的法律都是没有发展前景的。尽管现代商人法属于一个独立的法律体系，这并不意味着它与国内法是毫无联系的。正如国际商事仲裁的发展，仲裁裁决的承认与执行与法院地法的相关法律法规有着密切的联系。现代商人法在国际商事仲裁中的适用并不是没有限制的。法院地的强制性规则、法院地的国内公共政策以及跨国的公共政策都有可能给现代商人法的适用带来一定的阻碍。其中，公共政策一般指涉及一国经济政治文化等根本利益的基本政策，对于一国的国家利益有重要影响，是一个国家拒绝适用某些国际条约的最后一道防线。戈尔德曼认为： “商人法的适用不得违反法院地的国际公共政策和法院地的善良风俗。”在国际商事仲裁中，商人法只有在被认为违背了跨国公共政策时才能被拒绝适用，当跨国公共政策与一国国际公共政策相抵触时，国内国际公共政策优先[9]。再如，现代商人法由早期的商业惯例发展而来，经过国际社会的不断补充完善，再加上成文法化的修改而成形。其今后的法律发展也会在不断吸收新的商事惯例的基础上完成。而商事惯例从小范围到国际化，从不成文到成文惯例直到成为国际普遍承认的惯例而被用以在以后的案例纠纷中使用，是一个漫长的过程。对于商事惯例在发展过程中的不成文阶段，其性质和地位都存在着一定的争议。在现代商人法的具体适用中，对于某些不成文的惯例和一般原则都应当慎之又慎。例如对于当事方仅有一方选择适用惯例而另一方异议的惯例，仲裁员应当在双方举证的基础上，按照公平合理的原则谨慎决定是否适用该惯例。

（二）现代商人法的发展前景

法律应需而生，正是由于某一单独的国内法律无法满足现代商事关系的复杂性、国际性，无法以一国之力来调控全球化背景下的商事关系，才会有现代商人法的生存和发展空间[10]。在一些国家的国内法律体系中，也逐渐吸纳了现代商人法的一些习惯与做法，以满足国内以及跨国商事交易的需要。而现代商人法与国际商事仲裁的结合，更满足了商人解决商事纠纷所期盼的过程的自治性与结果的可预见性的要求。尽管关于现代商人法的定性和分类的争论还在继续，尽管仍有学者认为将现代商人法归为独立的法律体系会混淆国内法和国际法，割裂强制性交易规范和任意性交易规范的联系性，尽管现代商人法的适用仍有诸多掣肘，现代商人法在国际商事仲裁实践中发挥的作用不容忽视也不容小觑。在国际交往日益密切的大背景下，得益于不断发展的电子信息技术，立法技术不断提高，相应的调整商事活动的法律法规以及商事惯例在很多方面从内涵到外延都得到了很好的统一与协调。现代商人法在国际商事交易中的适用不仅是可能的也是必要的。尤其是在国际商事仲裁实践中，现代商人法的适用是大势所趋[11]。相信随着全球经济一体化的发展，各国经济政治文化包容水平的进一步提高，现代商人法在不断吸纳先进的商事交易技术的基础上，会有愈来愈广泛的适用空间和发展空间。

[1][8]朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用[M].北京：法律出版社，1999.202、235.

[2][5]刘晓红.国际商事仲裁专题研究[M].北京：法律出版社，2009.119、116.

[3]郑远民.现代商人法理论的提出及其对国际仲裁法的影响[J].湖南大学学报（社会科学版），2002，（6）.

[4][11]赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程[M].北京：法律出版社，2010.293、296.

[6][9]陈 彬.现代商人法在国际商事仲裁中的适用问题分析[J].仲裁研究，2006，（1）：39、45.

[7]Norsolor v.Pabalk[EB/OL].http://arb.rucil.com.cn/ enarticle/default.asp?id=196.2011-1 2-1 7.

[10]张武举.法律的正义和效率法则[J].长江师范学院学报，2010，（5）.

D997.4

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1674-3 652（2012）03-0 044-0 4

2012-01-15

李聆怡，女，江苏省丹阳市人，主要从事国际金融法研究。

[责任编辑：何 来]