民事对抗制之利弊评析

张 婷

（华东政法大学研究生教育院，上海 200042）

民事对抗制之利弊评析

张 婷

（华东政法大学研究生教育院，上海 200042）

民事对抗制以当事人双方的平等对抗和法官中立听证为基本特征，其灵魂为程序自由主义。本文汇总了向来关于民事对抗制的各方观点，对其中较为主要的批评进行了集中回应，肯定了对抗制的价值。主要观点为：第一，在民事程序领域，对抗制优于职权制；第二，对抗性的强弱应当与民事案件的性质、标的大小、复杂程度和重要程度成正比。

对抗制；职权制；程序自由主义；发现真实；效率

一、民事对抗制之利弊概述

所谓对抗制，是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供有关纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出面向社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷。”[1]以英美审判制度为代表的对抗制，突出体现了程序自由主义基本思想和法律精神的精髓，强调当事人对于程序的主导权，反对法官职权主导。对抗制(Adversarial System)和职权制(Reformed Inquisitorial System①)是目前最为基本的两种审判制度，是研究各国具体审判制度的基本分类方式。

在国际上，对于对抗制这种高度竞技化的审判制度，质疑之声从未消失过。即使在英美这些普通法国家，对抗制也受到严厉的批判；但同时它也被褒奖为对美国民主和自由的一种重要保护。对抗制的正面和负面的相关评价都非常丰富。

达玛什卡认为，“抗辩式诉讼程序体现了一种对自由主义的司法模式所具有的优良品质的赞美，这种司法模式的对立物是一种威权主义的诉讼程序”[2]。美国学者威格莫称：“交叉询问这一方法，是有史以来所发明的发现事实真相的最强大的法律武器。”[3]不过，罗斯·庞德将对抗制诉讼轻蔑地称为“司法竞技理论(the sporting theory of justice)”,即“法官理所当然地作为裁判员，而当事人在他们所比赛的项目中以其自有的方式进行搏击，法官不进行干预”[4]。也有美国学者认为，对抗制导致并要求党派性，并且对抗制与美国文化特性相适应。②

学界关于对抗制的主要批评集中于以下几个方面：第一，对抗制严重阻碍了接近事实的真实性；第二，对抗制缺乏效率，浪费时间，费用惊人；第三，赋予富裕的当事人以及“重复游戏者”不公平的优势（后一名词反映经常卷入诉讼的企业）。其中，关于对抗制的对发现事实的不利影响，是对对抗制提出的最有力批评。下文将主要针对这项批评进行回应。

二、对抗制严重阻碍了接近事实的真实性

美国学者弗兰克尔认为，美国的对抗制作为确认“事实”的工具并未充分发挥其作用[5]。约翰·郎本教授认为，德国的诉讼制度优越于美国的对抗制。在德国，法官也要承担收集证据和在审判时提供证据的责任。法官这种更为积极的作用，能够克服美国制度中愿与当事人发现事实而使事实问题变得晦涩含糊的现象发生，让法官控制证明过程将会使诉讼变得更有效率[6]。

在审判实践中，事实是模糊的，而法官处理案件的态度和方式必须是公开的、透明的、确定的。正义女神③蒙着双眼一手拿天平一手拿利刃的形象，蕴含着极深的意味。必须承认，我们无法穷尽案件事实，并且有限的司法资源也不允许我们这么做。在审判中，最重要的是以公平的方式和程序去发现事实，而不是其他；对抗制对于发现事实最重要的作用即在于此，保证在程序上公平对待双方当事人。对抗制当然并不必然保证发现“客观真实”，实现绝对正义。对抗制最重要的贡献，在于解决双方当事人最为关心的公平问题，提供给双方当事人公平的发现事实的机会，使得争讼双方能够积极实质性参与对抗，通过对立的举证、质证、反驳和辩论等诉讼行为，发挥控制司法审判进程、选择程序、影响甚至决定审判结果的重大作用，最大程度地实现程序正义，从而提高审判机关的对外公信力。

三、民事对抗制总体优于民事职权制

在民事程序领域，对抗制在总体上优于职权制。具体原因如下。

首先，职权制尽管有可能在发现“客观事实”上，一定程度上避免对抗制所带来的双方当事人隐瞒、歪曲事实真相的弊端，但其是以法官客观中立和具备一定素质为假定前提的。职权制在实践中，往往难以避免败诉当事人对于法官是否中立和是否尽职等一系列质疑，进而影响到法院自身的威信。更直接的说法是，职权制把所有重担都揽到裁判者自己身上，这种包办做法，对于法官和法院来说，实际上是一种费力不讨好的做法。而对抗制绕开了查明事实这一实践难题，由当事人自己负担提出事实和证明事实的责任④，自己的行为决定自己最终的审判结果，使得法院轻松解脱了查明事实的重担，成为了一个不干预、不介入的事外人，更有利于保持其自身中立的形象，无疑是一种聪明的做法。盎格鲁—撒克逊民族在很早之前就从一次次审判活动中总结出这个朴素的审判经验。他们发现，保持裁判者公正性最好的方法，就是避免主动介入和进行干预，因此他们发明了对抗制，对抗制所体现的程序自由主义诉讼观也是一种实用主义、经验主义的诉讼观。当事人尽管有可能对裁判结果不满，但是很难对裁判者的中立性和是否公正这些问题提出质疑（因为整个裁判程序是公平的），因此一般理性的人通常会接受在公平的规则下产生的最终结果。根据实验心理学的研究成果，由纠纷双方当事人控制诉讼的进程最有利于他们接受最终的裁判结果，因为他们会将失败的原因归咎于自己，这对于彻底解决纠纷来说是非常重要的[7]。对抗制产生的结果可能不是令人满意的，却是双方可以接受的，强调实质性参与的对抗制能够在当事人的心理层面上获得普遍的支持。

其次，对抗制在实践中是切实可行的，而职权制过于理想化。职权制要求完美的运行前提：一个在道德上完美无缺、具有极高审判能力（在任何疑难困难情况下都能够发现案件“客观真实”）的法官，以及不存在司法资源有限的实际情况。应该说，无论在哪一国，到目前为止（乃至可以预见的相当长的未来），这两个条件在司法实践中都是难以具备的。日本学者中村英郎认为，“在民事诉讼中，假如法院采取积极行动，全面、自主地收集诉讼资料，由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理，其结果是，或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼，或者导致案件的审理半途而废，不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。”[8]在不具备运行前提的条件下适用职权制，将产生动摇法官以及法院公正权威形象的严重后果，威胁到法治的运行。从精神本质上来说，职权制与法治⑤不相协调，似乎更容易偏向人治（即使此处的“人”指的是法官，也同样如此，法治不能等同于法官之治）。

更为重要的是，“客观真实”的发现是有成本的，这个成本到底应当由谁来承担？由当事人自己负担，还是由法院负责解决？前者属于私人承担机制，后者属于公众资源承担机制。在民事领域，私人利益和私人纠纷的解决成本，原则上应当由利害关系的当事人双方进行分担，因为私人是受益者，这也和以个人奋斗、自我抗争为符号的欧洲精神相符。因此，民事诉讼领域的基本原则是以私权自治为理论基础的处分原则和辩论原则；民事诉讼由私人提起，法院代表国家只提供公平解决利益冲突和民事争议的平台和规则，费用自理，提出证据、说服法官的主要责任在于当事人，否则将会承担败诉风险，法院不主动参与调查证据，基本上处于中立裁断的地位，这是程序自由主义理念在民事领域的体现，也是对抗制产生的理论基础。而在职权制中，法院也要负责收集、调查证据，这实际上是把本应由当事人自行承担的发现事实的部分成本转移到公众身上，在目的是维护个人私益的情况下，其做法缺乏合理性；而且由于民事纠纷的无限性和司法资源的有限性，它在实际上也是无法实现的。

简而言之，对抗制强调公平，职权制强调真实；对抗制更切合实际，职权制则具有一定的理想化倾向。

四、对抗性的比例原则

所谓对抗性的比例原则，是指民事案件的对抗性应与案件的性质、标的大小、复杂程度和重要程度成正比。对抗制的充分运用，是以充裕的资本投入（昂贵的律师费用、事实调查费用）为保障的。对抗制诉讼并不适合那些相对现实生活中普遍存在的、大量的、请求金额较小、需要快速解决的民事纠纷。不同的民事纠纷中的对抗性因素应当有所区别，应当设计不同的程序以对应不同的纠纷解决要求，趋势是进一步地进行民事程序的细化、专门化和繁简分流，以过滤不必要的进入到正式对抗性审判程序的案件，使得少部分真正具有对抗性的案件的当事人享受到高成本的对抗制所提供的充分的诉讼权利保障。理论上，对抗性的强弱应当与民事案件的性质、标的大小、复杂程度和重要程度成正比。具体说来：

第一，在涉及较为单纯的经济利益的民事案件（诸如合同、借贷等等）中，适用以程序自由主义为基础的民事对抗制，法院严格履行消极、中立的司法裁判义务；而在涉及侵犯人身权利尤其是一些诸如名誉、隐私、自由、受教育、劳动等等基本人权的案件中，完全的对抗制就不适用，应赋予法院一定的自由裁量权，以实现当事人之间的实质上的平等和对等状态，保障当事人的基本权利不受侵犯。

第二，民事程序中除了普通程序（普通程序对抗性最强，强调法院对于当事人权利的充分尊重和保障）之外，应当明确设立其他专门程序。比如小额诉讼程序针对的是大量的诉讼标的金额较小的日常民事纠纷，为了降低此类纠纷的公民利用成本，提高诉讼使用率（接近司法的目标），应当对当事人的对抗性和程序性权利保障进行弱化，赋予法院较之普通程序而言更强的职权和主导权。

第三，赋予当事人尤其是原告对于不同程序的选择权。在双方达成一致的情况下，除非有法律规定的例外情况，法院必须尊重当事人双方的程序选择权，由其自行选择和决定自己案件所适用的程序；双方不一致的情况下，由于民事案件中原告承担启动诉讼和各项程序的费用，除非有法律明确规定，应当由原告选择案件的程序，被告可以提出异议，但是无权自行更改，最后由法院进行决定。

五、结语

综上所述，民事对抗制本身没有问题，实际上产生问题的是与其相关的配套制度。成功有效地运行对抗制的关键，在于其相关配套制度的落实。其中，律师制度、证据制度、法律援助制度和诉讼费用保险制度的完善，是保证对抗制审判模式取得成功的关键所在。

[注 释]

①职权制一词比较科学的英文表达为“Reformed Inquisitorial System”，以区别于首先形成于中世纪的天主教会，后在法国大革命后经过了更好的提炼的，与宗教裁判所（宗教裁判所(inquisition)）、法定证据制度、刑讯逼供、控审不分、有罪推定、秘密司法等密切相联的，盛行于欧洲大陆的封建专制主义时期的纠问式“Inquisitorial System”审判制度。职权制的德文为“Untersuchungsgrundsatz”(“Ermittlungsgrundsatz”、”Instruktionsprinzip”、“Prinzp der materienllen Wahrheit等为其同义语)。“Untersuchungsgrundsatz”的字面意思为“调查原则”或“澄清义务”，也有德国学者称之为实质真实原则、侦查原则或者纠问原则，指对于提交裁判的争议事实，法院可依职权调查、引入诉讼并确定其真实性，不受诉讼参与人之声请或陈述之拘束。（[德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,译.北京:中国政法大学出版社:2004.2.）

②美国学者杰弗里·C·哈泽德认为：“在充斥着个人主义、自由竞争以及与之相适应的道德观念和法治政治的美国文化中，人们很难想象，诉讼当事人会以另外的模式进行他们的诉讼。”([美]杰弗里·C·哈泽德,米歇尔·塔鲁伊.美国民事诉讼法导论[M].张茂,译.北京:中国政法大学出版社,1998:103.)

③古罗马神话中的正义女神尤斯堤伽(Justitia)是欧洲法律的象征，英语、法语和德语就以女神的名字作为法律代名词。

④关于这一看法，可参考P.S.阿蒂亚教授的观点：“对抗制诉讼程序本身就是一种勇于质疑的机制，因为法院审判的真正功能应当在于确认事实真相而不仅仅是解决双方当事人之间的纠纷。”（[英]P.S.阿蒂亚.英国法中的实用主义与理论[M].刘承韪,等译.北京:清华大学出版社,2008:64.）

⑤法治准确的译法为“rule oflaw”，意指规则之治，而非由人治理。

[1][美]兰兹曼.对抗性的诉讼程序:特征与优点[M]∥[日]谷口安平.程序的正义与诉讼.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,1996:69.

[2][美]米尔伊安·R·达玛卡什.司法和国家权利的多种面孔[M].郑戈,译.北京:中国政法大学出版社,2004:6.

[3]California v.Green.399 U.S.158,90S.Ct.1930,1935,26L.Ed.2d 489(1970)(quoting5Wigmore,Evidence§1367).

[4]Roscoe Pound,The Causes ofPopular Dissatisfaction with the Administration ofJustice,8 BAYLOR L.REV.1,1995,(8)

[5]M.Frankel,Partisan Justice(1980);M.Frankel,The Search for Truth;An Umpire View,123 U.Pa.L.Rev.1031(1975).

[6]John.Lanbein,The German Advantage in Civil Procedure,52 U.Chi.L.Rev.823(1985).

[7]LarryHeuer,“What’s Just about the Criminal Justice SystemAPsychological Perspective,”13 J.L.&Pol’y209(2005),p.210.

[8][日]中村英郎.民事诉讼理论の诸问题[M].成文堂,1978:193.

Advantages and Disadvantages of Adversarial System in Civil Practice

ZHANGTing
(East China UniversityofPolitical Science and Law,Shanghai 200042,China)

The basic characteristics ofadversarial systemin civil practice are equal contendingofboth parties and neutral position ofjudge hearing,with the spirit of procedural liberalism.In this article,the author summed up all perspectives regardingadversarial systemin civil practice,focused on main criticisms amongthose viewpoints,and emphasized the value of adversarial system.The author’s main points are:Firstly,considering the applicability of civil procedure,adversarial system model is better than reformed inquisitorial system model;Secondly,the intensity of adversary should be in direct proportion with the character,target,complexityand significance ofthe civil cases.

adversarial system;reformed inquisitorial system;procedural liberalism;the search for truth;efficiency

D925.1

A

1008-178X（2012） 05-0024-04

2012-01-25

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目（101020）。

张 婷（1978-），女，广东南海人，华东政法大学研究生教育院博士研究生，从事比较民事诉讼法研究。