违约责任与侵权责任竞合的反思与重构

陈良涛

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

违约责任与侵权责任竞合的反思与重构

陈良涛

(西南政法大学民商法学院，重庆401120)

自违约责任与侵权责任竞合提出之日起，学界就提出了各种理论学说，其中以法条竞合说、请求权竞合说与请求权规范竞合说为代表。从对违约责任与侵权责任竞合的理论学说在处理竞合问题上的缺陷入手分析，指出这些理论学说的缺陷，并提出要实现对竞合问题的法律重构。

违约责任;侵权责任;竞合;缺陷;重构

一、违约责任与侵权责任竞合理论学说简介

追溯违约责任与侵权责任竞合问题需要从违约责任与侵权责任的分离开始说起。在古罗马法发展的漫长历史长河中，违约责任与侵权责任最初是不加区分的，统称为不法行为责任。随着社会的发展，及至优士丁尼帝时期，违约责任与侵权责任才明确区分开。随着社会的大跨步向前发展，违约责任与侵权责任本来的逻辑区分显得越加模糊，以至于产生了两者争相适用的情况，即竞合。这种现象真正引起学界的关注及研究兴趣也不过百余年的历史［1］。百余年来，法学家们对责任竞合可谓殚精竭虑、煞费苦心，其间提出了许多不错的理论学说与思路;但遗憾的是，至今没有形成比较一致且能够圆满解决竞合问题的理论。纵观百余年来责任竞合问题的理论研究，归纳起来，主要存在或者说经历过以下三种理论学说。

(一)法条竞合说

法条竞合说，又称法规竞合说，此说在刑法学上首先确立，系指对于同一事实均具备数个规范之要件，该数规范间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范之学说［2］210。在违约责任与侵权责任竞合出现之后，该说被民法学者引介用于解决违约责任与侵权责任竞合问题。在民法领域，该说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上没有区别，违约行为是违反当事人约定义务的行为;而侵权行为是对不可侵犯的一般权益进行侵害的行为，两者都是明知不可为而为之，当事人之间约定义务较之侵权法所保护之不可侵犯的义务是特殊与一般的关系。从这个意义上说，违约行为是侵权行为的特殊形态，违约法律规范和侵权法律规范是特殊规范与一般规范的关系。所以，当同一行为事实构成违约行为和侵权行为时，按照“特殊法优于一般法”的适用原则，只适用合同法，而不适用侵权法。相应地，受害人只能依据合同法主张违约损害赔偿请求权，而不能主张侵权损害赔偿请求权。

(二)请求权竞合说

请求权竞合说源于罗马的“诉的竞合”［3］。请求权竞合说称一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行之要件者，应就各个规范判断之，所产生之两个请求权，系独立并存［2］210。该说在发展过程中细分为两种:一是请求权自由竞合说，二是请求权相互影响说。两者的内容与适用规则甚有差异，兹分述如下:

请求权自由竞合说是基于侵权行为及债务不履行所生之两个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵消、时效等，均就各个请求权判断之。就此两个请求权，债权人不妨择一行使，其中一个请求权若已达目的而消灭时，则另一请求权随之而消灭;但若其中一个请求权因已达目的以外之原因而无法行使，例如因时效而消灭，则另一请求权(时效较长者)仍犹存续。又两个请求权既属独立，从而债权人得分别处分，或让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人［2］211。

请求权相互影响说是针对请求权自由竞合说主张的两个请求权在司法适用中发生不协调而加以修正的结果。该说认为，基于侵权行为与债务不履行所产生的两个请求权并非绝对的独立，而是相互影响、相互作用的。毕竟两个请求权是基于同一违法事实产生，两者之间的适用或多或少会有牵连，因此合同法规范可以适用于侵权行为所产生的请求权，反之亦然。

(三)请求权规范竞合说

请求权规范竞合说，亦称请求权基础［4］竞合说。学界公认此说是德国权威民法学者拉伦兹(Larenz)所创。拉伦兹教授认为，“一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为两个要件时，并非产生两个独立之请求权。论其本质，实仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一为契约关系，一为侵权关系。”［2］212“拉伦兹教授所提出新理论，甚受重视，赞同者日增，大有取代请求权竞合说之趋势。Georgiade氏曾著专书，阐扬拉伦兹之见解，并形成了系统严密之理论体系，其主要论点可归纳为以下几点:第一，在同一当事人间，某特定事实符合侵权行为及债务不履行之要件，而同一损害赔偿为内容者，并非产生数个独立之请求权，而仅系一个统一之请求权;第二，此项统一之请求权兼具契约与侵权行为两种性质;第三，此项统一之请求权之内容，综合各个规范而决定之，请求权既系基于两个法律依据而成立，则其地位不能减弱，仅能加强，故债权人得主张对己有利之法律效果，但依法规目的，应适用某项规范者，不在此限。”［2］213对此，中国台湾著名民法学者王泽鉴教授亦是颇为赞赏，认为“此项理论符合当事人利益，避免了请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性，应值吾人注意”［2］218。

二、违约责任与侵权责任竞合学说之缺陷检讨

(一)法条竞合说之检讨

如上所述，法条竞合说主张同一违法事实造成违约责任与侵权责任的同时产生，转而又认为违约责任是侵权责任的特殊形态，依据“特殊法优于一般法”的适用规则，侵权法的适用被排斥。从这一意义上说，客观上从两者共存谈及，进而在主观上又否认两者共存、竞相适用，故又称之非竞合理论。虽然该理论在解决竞合问题时显得简单方便，但其所显现的缺陷亦十分清楚，具体表现在:

从概念逻辑推理上看，认为某一规范(A)是另一规范(B)的特别规范，须A规范首先具有B规范的一切特征，除此之外，A规范还应具有属于自己且不同于B规范的其他特征。将违约责任与侵权责任代入这样的逻辑推理中，也就是说违约责任首先是一种侵权责任，而违约责任除了是侵权责任外，还应该有不同于侵权责任特征的地方;事实上违约责任是不等同于侵权责任的，如果将违约责任视为侵权责任之一种特殊形式，不仅会模糊两者之间的清晰逻辑区分，还会对现有民事责任体系架构构成毁灭性冲击。

从大陆法系民法典债法体系结构看，违约责任与侵权责任是民事责任的两种基本分类，两者区别显而易见。在大陆法系民法典的债法结构中，违约责任与侵权责任是作为相互独立且平行的制度而规定的，即使是在中国这样一个尚没有民法典的国度，违约责任与侵权责任也是相互平行的制度，被分别规定在《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国侵权责任法》两部民事单行法中，绝没有一般法与特别法的位阶关系。因此，将违约法律规范视作侵权法律规范的特别规范，不仅有悖两者的逻辑界分，而且与现行的立法例也存在相左之处。

从受损权益之完整救济的角度看，在某些情形下，侵权法的救济范围大于合同法救济范围。如果一律将违约责任看作侵权责任之特殊形态，从而排除侵权责任规范之适用，那么受害人的受损权益将有可能得不到圆满的保护。如在产品瑕疵责任中，瑕疵产品一般除造成财产损失外，往往还造成了相关人身权益损害。此种情形如果只允许受害人提起违约救济请求权，那么受害人将只能获得违约的财产损失赔偿，而造成人身损害的非财产损害将无法得到补偿，因为在中国现行违约损害救济体系下是无法补偿非财产性损害的。如此一来，受害人本就客观存在的损害将得不到应有的救济，这对受害人来说是极为不公平的，也与“有侵权就有救济”的民法基本理念相违背。

(二)请求权竞合说之缺陷检讨

如上，法条竞合说不仅无法对受害人的合法权益予以全面保护，而且其中的诸多主张也与现行法律存在相左之处，更重要的是其袒露了对现有民法体系结构可能产生冲击的巨大缺陷。基于此，法学家们对法条竞合说进行了扬弃式修正，提出了请求权竞合说。

如果说前述法条竞合说依据“特殊法优于一般法”之规则而强行用违约责任排除侵权责任之适用，是立法者从法律适用的角度不顾当事人意思自治的要求，从根本上杜绝了民事责任发生竞合的话;那么，请求权竞合说相对于法条竞合说在一定程度上贯彻了意思自治原则，对产生的两个请求权给予了当事人一定的自由处分权，甚至允许将两者自由地转让于他人;如此，相对于法条竞合说的责任非竞合，请求权竞合说之责任非竞合的思想表达得较为曲折与委婉。

1．请求权自由竞合说之缺陷检讨

该说主张因同一不法事实所产生的两个请求权相互独立，互不干涉。首先是肯定了两个请求权的存在，这一点法条竞合说也是承认的，不过前者一改后者对受损权益保护不周的弊端，索性不限制两个请求权的独立行使，并以此来实现对受损权益的完整救济。但应该清楚，违约责任与侵权责任的救济范围并非绝对独立，如此放任两个请求权的自由行使，一定程度上使得受损权益得到了全面救济，但基于两者赔偿范围有可能交叉或重叠的事实，受害人便可能得到重复赔偿，这又对不法行为人不公，与民事损害填补原则相悖，同时也与民事法律制度的价值取向相悖。我们知道，任何一项制度的设立都是各方利益争夺、妥协与衡平的结果，绝不会只顾一方当事人权益救济而置他方权益于不顾。从这层意义上说，请求权自由竞合说是从受害人权益保护不周的角度去试图纠正这样不公正的事实，殊不知矫枉过正了，从偏袒不法行为人的极端滑向了对受害人溺爱的极端。

另外，对可能不利于不法行为人的结局，有学者提出，对不法行为人的不公是对其违法行为的些许惩罚，可以起到以儆效尤的示范警戒效果。这样的说辞看起来很妥当，但稍加推敲就会发现有待斟酌。在民事领域，各方当事人的地位是平等的，没有谁比谁更优越，更不存在一方对另一方不法行为有所惩戒的权利(力)。所以这种“以儆效尤”式的解读对受害人的身心也许可以起到不错的安抚效果，亦可能对周围人起到一定的示范警戒作用，但其价值取向与市场经济的公平交易原则极不相称，更与民法的基本价值理念相去甚远。

2．请求权相互影响说之缺陷检讨

依据请求权自由竞合说，两个请求权相互独立，各自的行使与对方互不干涉。请求权相互影响说则主张违约损害赔偿请求权(或者称违约责任)与侵权损害赔偿请求权(或者称侵权责任)是不同的两种救济手段，两者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围、诉讼管辖以及免责事由等方面都存在或多或少的差异。例如在诉讼时效方面，若一请求权因罹于时效，另一请求权可能还在时效期间，那么受害人就可能行使另一请求权，表面上受害人权益得到了应有的救济，也使得诉讼时效对请求权的行使起到了规制作用。但事实上时效制度在对受害人权益保护关上一扇门之时，又为其打开了一扇窗，对于裸露的自然权利变相赋予了强制执行的效力，这构成了对时效制度立法目的之反叛，使得时效制度在一些情况下成为一纸空文。

如上所述，为了修正请求权自由竞合说上述或明或隐的缺陷才产生了请求权相互影响说，后者将原本独立适用的两个请求权做了变动，使得两者可以相互影响、相互作用。然而两请求权究竟如何相互影响、相互作用，学说本身语焉不详，没有给出清晰的说明。但学界也并非没有人注意到这一点，中国台湾著名民法学者王泽鉴教授就曾谈及该具体适用规则［2］212。

从王教授的阐述看，所谓两请求权的“相互作用、相互影响”，实指原本属于自己的规则可以无条件地适用于对方，这在一定程度上抹杀了违约责任与侵权责任区分的意义。还有适用于某一请求权的法律规范本身就蕴藏着自在的法律目的或意义，规范的内在规定性也包含着对各当事方利益衡平与取舍之精巧，如此将本来只适用于特定请求权且包含着特定价值取向的规则不假思索地适用于另一请求权，这样的适用值得深思。

另外，如此相互适用彼此之规则，使得原本清晰区分的双方逐渐变得模糊，以至于不分，就如同将两个请求权糅合成一个综合请求权，只是这一综合请求权兼具有违约与侵权的双重属性，两个方面的规定可以相互拆借适用罢了。至此，我们不禁要问，这是请求权竞合么?“竞合”涵义又表现在哪里?如果非要冠以请求权竞合的名义，那么，本文更愿意认为这是打着请求权竞合说之名而行请求权非竞合之实。果真如此的话，请求权竞合说的理论目的将彻底落空，其实际展示出来的只能与其内心的孜孜追求渐行渐远。

(三)请求权规范竞合说之缺陷检讨

从请求权规范竞合说的论点看，当某一法律事实符合契约行为与侵权行为构成要件时，只产生一个综合性请求权，但支撑这综合性请求权的法律基础有两个，一是契约行为，一是侵权行为。倘某一事实未符合违约责任之构成要件，但符合侵权责任之构成要件时，亦构成侵权责任，反之亦然。总之，该统一请求权的效力比起单独依据契约行为或侵权行为法律规范而言只能加强，不能削弱。另外，比起请求权自由竞合说，此说对具有同一给付内容的损害赔偿而言，不产生数个请求权，只产生统一之请求权，有效地避免了请求权自由竞合说可能出现重复赔偿的缺陷，具有明显的进步性。但此说也非想象中那般完美，不足之处亦是存在的，只是有些隐晦罢了。

第一，此项统一之请求权的性质怎么样?对此该说并没有给出回答。也许有人说，此统一请求权兼具违约行为与侵权行为之双重性质。尚且不论这一具有双重性质请求权是怎么回事，此与传统民法的请求权有没有什么差异，差异在哪里，抑或是根本就没有差异?我们知道，“传统民法理论认为，请求权的形成有其自身的法律构成要件，一套完整的请求权构成要件，产生一个请求权;复数的法律构成要件，产生复数的请求权;不同的法律构成要件产生不同的请求权”［5］。请求权规范竞合说却认为，具有两个法律基础而仅产生单一之请求权，这明显与传统请求权的产生机理存在冲突，尚且不论此冲突对传统请求权理论将会产生多大的影响。在只产生单一之请求权的情形下，如何谓之请求权竞合?也许有人说，这本来就不是请求权竞合，仅是产生该单一请求权的两项法律基础之竞合，如此说来则与请求权相互影响说殊无二致了。当然，后者所遭遇的困境前者也就无法避免了。

第二，请求权规范竞合说不承认有请求权竞合之存在，只承认产生请求权的法律基础的竞合，这“就使得该理论出现了一个非常奇怪的现象:请求权须基于法律关系，但无因于法律关系;法律关系没有请求权，但无内容的法律关系相互作用(即‘竞合’——引者注)后能产生请求权”［6］44。如此，原本清晰的请求权产生机理遇到请求权规范竞合说时不得不削足适履。倘若能够调整得合情合理也罢，但经过一番变动，不仅与传统理论形成对立之势，而且会彻底搅乱人们对传统理论的认识，将原本清晰的问题逐渐引向模糊，仍无法解释将原本各自独立的两个请求权如何合并为统一之综合请求权。

第三，拉伦兹教授在提出该理论时，假设两个法律基础仅产生一个请求权，但他并未解释为什么一个具体的生活事实能够产生两个法律基础，进而两个法律基础又会导致一个综合性请求权?另外，该理论还假设，若其中一个法律基础的法律构成要件不成就，不能因此否定另一个法律基础构成要件之成就。我们想知道，这样的假设一方面将两个法律基础的产生原因隔离开来，本无可厚非，因为依据传统理论，每一个法律关系(亦指“法律基础”)都有其自身独特的法律构成要件，但假如某一个法律基础因为其自身的法律构成要件不成就，即使另一个法律基础的构成要件成就了，也构成不了法律基础的竞合，因为此时只有一个法律基础，与谁竞合?此外，从严格意义上理解，此统一之请求权“不是个性的请求权，而为一具有共性的请求权”［6］43－44。如果不作此理解，就无法解释当其中一个法律基础因某种缘由受阻时，可以更换为另一法律基础，而请求权则丝毫未变。

三、违约责任与侵权责任竞合的法律重构

针对上述几种学说在处理竞合问题上出现的缺陷与弊端，笔者以现有的法律理论与立法例为基础，对竞合问题的处理提出初步的法律构想。

(一)立法构想之具体条文设计

第一条因当事人一方的违约行为，仅造成对方财产权利损害的，或者在造成财产权利损害的同时，也造成了人身权益损害的，受损害方可以同时主张违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权。

第二条在法官基于公平正义的原则对相关请求权予以释明后，当事人依据真实意思表示并作出选择后，不得擅自变更。

如果当事人事先或事后对责任承担有约定，只要约定不违反法律法规强行性、禁止性规定及公序良俗原则，从其约定。

(二)立法构想的具体适用解释

在违约损害救济范围与侵权损害救济范围完全一致或相互包括时，根据第一条规定，受害人在同时主张了违约损害救济请求权和侵权损害救济请求权后，不管最后法官适用违约损害请求权还是侵权损害请求权，受损权利都可以得到圆满的救济。至于违约损失请求权与侵权损害请求权在举证责任、诉讼时效、管辖法院等方面的差异，经过法官的释明，由当事人自己做出选择。

对因违约行为既造成财产权利损失又造成人身权益损害时，应允许当事人同时提出违约损害救济请求权与侵权损害赔偿请求权，方可实现受损权益的完整救济。至于违约损害救济范围与侵权损害救济范围交叉与重叠的部分，法官在具体赔偿数额的计算时要扣除，并在诉讼理由中予以阐明。需要说明的是，当事人享有的救济请求权与法院最终如何裁判是两回事，如果在享有请求权这一环节就将救济之路堵死或彻底否认了请求权，那么应然的请求权将永无成长为实然之可能了。况且，在现有诉讼请求范围与法院裁判范围之间，法院裁判范围只能在当事人请求的范围之内，就更没有必要对当事人救济请求权有所限制。

第二条第二款是免责事由的规定。出于对当事人意思自治的尊重，只要当事人在纠纷发生之前或之后就责任承担做出约定，而且该约定不违背法律法规强行性、禁止性规定及公序良俗原则，应该承认其效力;当事人是自己权益的最佳判断者，理应予以尊重。

［1］王泽鉴．民法学说与判例研究:3［M］．北京:中国政法大学出版社，1998:69．

［2］王泽鉴．民法学说与判例研究:第一册［M］．北京:北京大学出版社，2009．

［3］周枏．罗马法原论:下［M］．北京:商务印书馆，1994: 888－889．

［4］王泽鉴．法律思维与民法实例［M］．北京:中国政法大学出版社，2001:50．

［5］段厚省．请求权竞合研究［J］．法学评论，2005(2): 152－160．

［6］周清林．理性的困惑:请求权竞合理论解构——兼评我国《合同法》第122条［J］．现代法学，2003(1)．

Reflection and Reconstruction of Competition of Liability for Breach of Contract and Tort Liability

CHEN Liangtao
(Civil and Commercial Law Institute，Southwest University of Political Science and law，Chongqing 401120，China)

Since the competition of liability for breach of contract and tort liability was proposed，academic circles has put forward some kinds of theories，especially law competition，the issues competition，the standard to claim competition．It is worth pondering if these theories really solve the competition problems．Concurrence theories of responsibility of breach of contract and tort liability in the treatment of the competition questions are analyzed and the defects of the competition doctrine are pointed out，and finally the legal conceptions of concurrence are put forward．

liability for breach of contract;tort liability;competition;flaw;reconstruction

D913．7

A

1674－0297(2012)04－0038－04

(责任编辑:张璠)

2012－03－17

陈良涛(1986－)，男，安徽霍邱人，西南政法大学民商法学院硕士研究生，主要从事民商法研究。