论日本民法上的身元保证——兼析我国应当承认人事保证及其规制<br/>

论日本民法上的身元保证——兼析我国应当承认人事保证及其规制

2012-08-15谢潇

重庆交通大学学报（社会科学版） 2012年5期

谢潇

(西南政法大学，重庆 401120)

一、问题的提出

人事保证，即所谓“就雇佣或职务关系、就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证”[1]。在比较法的视野内，人事保证非谓普遍存在①，学者多谓人事保证有助长劳动歧视之嫌;带有封建遗制色彩;其所担保的是将来的债务，数额难以预料，不符合公平原则;加剧就业难[2－3]。就我国而言，人事保证惯行于社会生活之中，但却屡屡成为司法难题，法院皆有遇人事保证而无所适从之感，各法院的裁判也各有千秋，没有一统天下之义②。理论与现实的抵牾将我们逼入进退维谷之境，因此，抛弃单纯的价值检讨，将目光投向比较法，于横向维度中展开对人事保证的探究是一条妥当的路径;而1933年便颁行的、经久惯行的日本之《身元保证法》(日本称人事保证为身元保证)就堪称一个不可多得的、可供细致分析的立法例。

二、比较法上的立法例分析:日本《身元保证法》

身元保证的前身是“人请”。“人请”是日本封建时代奉公契约的从属性契约，具体内容为请人向用主保证奉公人具有相应的劳动能力，如果奉公人在奉公契约存续期间给用主造成了损失，则请人将代替奉公人向用主负担赔偿责任[4－5]。而《身元保证法》乃是在日本近代化进程中，在吸取西方市民社会理论、公私法划分理论、自由主义法学思潮的基础上，对传统的人请制度进行修正而形成的制度。与2000年台湾地区民法典修正时将人事保证纳入民法典的做法不同，日本民法典没有将之纳入其中，《身元保证法》是以单行法方式于昭和8年颁行的。《身元保证法》共计8条，其中正文6条，附则2条。虽然该法有关身元保证的实质性规定仅有6条，但言简意赅、内涵丰富，从而实现了对身元保证从承认到规制的全方面规范。

(一)身元保证契约的概念及其不定期间之法定存续期间

《身元保证法》第1条规定了身元保证的概念及身元保证契约的存续期间，具体为:“所谓引受、保证或者以其他名称命名之身元保证契约，乃是指为因被用者之原因而致使用者损害而代被用者负赔偿之责的契约，其存续期间不明的，有效期间为三年，但在商业见习者情形，为五年”[6]295。理解此条须进一步明晰以下几大概念:

1.被用者

何谓被用者?西村信雄认为，《身元保证法》中所谓的被用者乃是指在一定期间内有偿为他人(使用者)劳动的民事主体[6]296。同时，被用者与使用者之间应当存在具有使用从属性质的劳动关系③，若两者之间只是存在独立的劳动给付，则不能认为提供劳务者为被用者。

2.被用者的行为

所谓“因被用者的行为”，乃是提示身元保证人负担债务履行义务的原因，即被用者的行为。被用者的行为之界定是日本民法上存有争议的问题。末弘严太郎主张，倘若当事人意思不明，身元保证契约并未对被用者行为的范围做出明确约定，则身元保证人应当对一切因被用者行为所导致的使用者之损害负担保证之责[6]303。而西村信雄则认为，所谓“因被用者的行为”宜限缩解释为“因被用者于雇佣上原因所为之行为”[6]303，方可符合立法者真意，平衡各方权益。此外，身元保证人原则上仅就被用者的故意行为负保证之责，实务上日本判例也很少有支持使用者主张由身元保证人就被用者的单纯过失行为负保证之责的情形[6]304。因此，除了极个别情况，身元保证人并不对身元本人(被用者)的过失行为负赔偿之责[6]304。

3.身元保证契约之要式

自法国民法典以来，契约自由成为了近现代契约法的皋珪，契约通常以不要式为原则。不过德国民法典却将保证契约规定为要式契约，并认为保证契约若无书面要式则不生效力。日本的判例采纳了德国的立法例，认为身元保证契约乃是一项对被用者、身元保证人均有重要利益牵连的法律拘束，因此，将身元保证契约定为要式契约可以防止保证人轻率为保证，促使其做出深思熟虑的考量。

4.身元保证契约之法定存续期间

《身元保证法》第1条的立法精神昭示，身元保证契约不得永久存续，以免造成对保证人的过分严苛。因此法律对身元保证契约的存续期间做出了强制性规定，即在期间约定不明的情形下，身元保证契约的存续期间通常为3年，其起算点从身元保证期间成立之日起计算。不过，考虑到商业见习者的特殊情况，法律又适当对期间进行了延长，即将商业见习者身元保证契约存续期间规定为5年。

(二)身元保证契约之约定期间的限制

《身元保证法》第2条规定:“身元保证契约的期间，若约定超过5年的，则缩短为5年”;“身元保证契约得更新，但是其更新后总期间仍不得超过5年”。

该条第1款乃是对身元保证契约期间之意思自由的限制。《身元保证法》第1条所规定的身元保证契约的法定期间并非完全强制性条款，当事人可以自行做出有别于第1条所确定的期间。但是，第1条所确立的期间也非纯粹的任意性条款，即当事人所约定的保证契约期间，不得超过最长5年的期限，但是即使身元保证契约当事人所约定的期限超过5年，也不会导致身元保证契约失效，只是使该契约的期间缩短为5年而已，从而最大限度地维持市民社会的既有秩序。

该条第2款富有特色，其规定身元保证尽管经过更新，而其期间总和仍然不得超过5年，乃是由于身元保证契约的标的在更新后并无变更[6]311，若允许身元保证契约更新后期间可以延长而超过5年，则将使身元保证契约的存续期间无限延长，从而变相规避法律对身元保证期间的限制性规定。

(三)使用者的通知义务

《身元保证法》第3条规定:“使用者在下列场合应当毫不迟滞地通知身元保证人:1.被用者存在业务上不称职或者不诚实的事实，并且该事实可能引起身元保证人的责任的;2.被用者的工作任务或者工作地点发生变更，加重了身元保证人的责任或者使其发生监督上的困难的。”

该条规定了使用者的通知义务。使用者履行该通知义务，则将使身元保证人获得可以适时解除身元保证契约的机会[6]312。就性质而言，使用者所负之通知义务属于使用者向身元保证人所负的一系列注意义务的一种，而违反该种注意义务，理论上有三种立法例可以选择:使用者违反该通知义务，则身元保证人即免除保证责任;使用者违反该通知义务，则由使用者径行赔偿身元保证人的相应损失;使用者违反该通知义务，则可以成为斟酌减轻保证人赔偿责任的事由[6]313。日本的立法者最终选择了第三种立法模式，即将使用人违反通知义务设定为斟酌保证人赔偿责任的事由，理由是通知义务本身的弹力性与灵活性使法条的硬性规定难以与事实吻合[6]313，因此将之委诸法官的自由心证与裁量可能更加妥当。

(四)保证人的契约解除权

《身元保证法》第4条规定:“身元保证人受前条所列事项的通知得向将来解除契约，身元保证人自己知晓前条所列第一项及第二项事实的，亦同。”

本条的趣旨在于，当身元保证契约基础之情势发生变更时，保证契约加之于保证人的责任之存续应当考虑保证人本人的意思。诚如西村信雄所言，当身元本人出现《身元保证法》第3条规定情形时，将无端增加身元保证人承担保证责任的风险[6]316。这不仅有违身元保证人订立保证契约时的预期，同时也加重了身元保证人未来的保证债务清偿责任。因此，在发生相应情势的情况下，赋予保证人解约权是一种富有衡平意味的法律操持。

(五)保证责任的限度

《身元保证法》第5条规定:“裁判所在确定身元保证人之损害赔偿责任及金额时，须斟酌使用者于对被用者的监督中有无过失，身元保证人对为身元保证所应履行义务之注意程度，被用者工作任务或者其身份上等一切变化确定之。”

本条是对身元保证责任的限制。限制保证责任的理由在于，身元保证本身具有担保未来债务、数额不确定、风险大、通常具有情谊性的特点，若施加给身元保证人过重的法律责任则有违法律追求公平正义的宗旨。不过日本立法者考虑到身元保证在实务中的复杂性，认为难以硬性从法条上规定身元保证人承担责任的程度，而是将具体确定保证人保证责任的事宜委诸法官自由裁量，只是列举出相关的酌定情节供法官适用与参考[6]322。

(六)维护身元保证人利益的强行规定

《身元保证法》第6条规定:“凡违反本法规定而约定不利益予身元保证人的，均无效。”

本条彰显了日本立法者对保护身元保证人权益所做的努力。身元保证本身因其担保未来不确定债务的特定，可能给身元保证人带来巨大的损失，若不在法律上予以限制，将产生不正义之结果。因此，从法律政策或者司法政策上对特约所存在的，违反《身元保证法》约定给保证人不利益的情形，对特约做无效处理[6]330，始能较好平衡身元保证契约各方利益，维护保证人的合法权益。

三、日本身元保证立法对我国的借鉴作用:承认人事保证并对之加以规制

(一)人事保证

人事保证至今尚未得到我国立法与司法的完全承认，其长期游离于法律之外，徜徉于德国法学家所言之“法外空间”(rechtsfreier Raum)④，没有得到决绝的合法性评价。也正因为这样，判例对人事保证持暧昧模糊的态度，判决结果也多存在对立。职是之故，于立法上对人事保证做出回应实有必要。

参考日本《身元保证法》的经验，我国应当出台有关人事保证的法律，以规范人事保证，理由在于:

1.从法律渊源角度看:人事保证乃我国经久惯行之民事习惯

民事习惯通常是民事立法应当予以慎重考虑的社会素材。从法律产生的角度而言，“习惯是法最自然和最自发的渊源”[7]，民事习惯充当着法律渊源的重要角色，许多民法规则直接以民事习惯获得法律许可的方式产生。因此，某种民事行为倘若具有民事习惯之性质，则于法律上界定其合法与否应更为慎重。

从判例所反映出的信息可知，人事保证的确是我国民事生活中惯见的一种生活现象，其具有为雇用者免除后顾之忧，促使雇用关系之达成，增进雇用者与被用者之间信任关系的功效，具有相当的社会合理性。虽然人事保证在一些学者眼中乃封建残余，但其毕竟是社会上广泛存在的一种担保现象。日本法学界对身元保证事实上也总体持否定态度，认为其乃封建遗制，可能给劳动者苛加担保负担，造成就业不平等，但终究基于尊重社会经济习惯的考虑而认可了身元保证，并本着规制身元保证、维护身元保证人、被用者的利益之目的，制定了《身元保证法》[6]292。参考日本《身元保证法》的立法经验，在尊重历史与习惯的基础之上，出台人事保证单行法规，利于指引民事活动，稳定社会生活秩序。

2.从社会功能角度看:人事保证具有不可替代之人格信用担保功效

现代社会是一个处于“祛魅”过程中的理性社会[8]，由理性的陌生人组成。在现代社会中，人与人之间的信任很难通过传统熟人社会中经由祖辈长期相邻、交往的方式得以建立。在现代社会中，人与人之间的交往具有利益性和相对短期性的特点，强行要求雇主必须在毫无担保的情势之下雇用一位素不相识的人，则显得对雇主过于苛刻。雇主得依据自己对应聘人的主观信任感的高低提出担保要求，以应日后不可预期之雇佣上的风险。诚然，在现代社会中，已经发展出了诸如诚实信用保险等新的人格信用担保制度，这促使一些学者提出以诚信保险取代人事保证。例如有学者认为，人事保证本身是一种较为落后的制度，宜以保证保险(即诚信保险)制度代替[9]。不过考虑到我国保险业尚不发达的现状以及保险业本身在社会民众中的负面形象，诚信保险⑤的完全推行可能存在现实困难。此外，诚信保险与人事保证可能存在成本与费用上的差异，若硬性以法律使保证保险取代人事保证，则表面上看似保护了保证人和被用人的权益，实际上可能增加被用人的负担⑥。因此，从尽量增加法律行为模式供给的角度出发，毋宁使两者共存，而由当事人自由选择适用之。这一点英国有关人事保证的发展史可以作为参考:在英国，人事保证被称为忠诚保证，英国判例法并不认为人事保证无效[10]。不过在实务中，人事保证在英国并不多见，其缘故在于，英国忠诚保险(即上文所言之诚信保险)制度发达[11]。虽然人事保证并不违法，不过从经济、风险、担保人担保能力角度考虑，忠诚保险比人事保证更能发挥担保功能，因此在市场的自然演进中，逐渐将人事保证(忠诚保证)排挤出了市场。我们应当正视我国的国情，在承认人事保证的同时，也承认诚信保险的正当性与前瞻性，让新旧制度在市场经济中优胜劣汰，这样可能比人为地做出立法选择更加适宜。

3.从公共政策角度看:因势利导胜于救济禁止

我国实务部门对人事保证多持否定态度，一方面认为人事保证是对未来债务的担保，不符合我国《担保法》及《担保法解释》的规定;另一方面，也存在违反《劳动合同法》第9条之虞，因此不会给予人事保证司法上的救济。实务部门多认为对于依人事保证契约提起的诉讼，因人事保证不属于《担保法》的调整范围，故应当做出驳回起诉的判决[12]。不过笔者以为，对人事保证采取因势利导的方法，而不是一概将之排除在司法救济大门之外更加合适。因势利导所暗含的是管理者的沉稳智慧，对于人事保证这种市民社会中常见的民事现象，总体上不应采用绝对禁止或者拒绝救济的方式，而应当以立法的方式，一方面给予其合法性评价，另一方面运用法律对其进行无害化处理或者将其弊端限制在较小的范围内，这样才能使人事保证不至于长期处于无法可依的状态，也可抑制人事保证权利人因公力救济不能转而以私力救济方式主张自身权利的冲动。

(二)规制

尽管人事保证具有相当的社会合理性，但是正如学者所批评的那样，人事保证于理论上有背离现代民法自己责任理念之嫌，有违公平原则[13]，并且在实务中也可能存在无法合理分散风险、侵害劳动者平等就业权，有损人事保证人权益的弊端。鉴于我国在劳动力市场化改革进程中，劳动者处于弱势地位的情况仍将长期存在[14]，因此我们应当在制度设计上对人事保证进行优化。参考日本《身元保证法》的立法经验，在进行有关人事保证的立法时应采取如下措施，以实现对人事保证的规制。

1.以单行法规的方式制定《人事保证法》

人事保证与我国《担保法》中的一般保证和连带责任保证存在较大不同。人事保证本质上乃是对被保证人未来的侵权行为所造成的损失进行的担保，就我国《担保法》而言，因侵权行为、不当得利、无因管理产生的债权均不能以先行设定担保来加以保障[15]。因此将人事保证纳入《担保法》在法律体系上略失协调，毋宁效法日本创制《身元保证法》的方式，以单行法规的方式特别制定《人事保证法》，这样既无须对原有的法律进行大修，同时也完成了对人事保证的规制及人事保证与现行法律的衔接。同时，人事保证作为契约的一种具体类型，也应适用《合同法》《劳动合同法》等法律法规。在法律适用上，人事保证首先应适用《人事保证法》，然后根据特别法优于普通法的原则，再行适用《劳动合同法》、《担保法》和《合同法》。人事保证通常以劳动合同、雇佣合同的附属合同形式出现，人事保证在符合未来《人事保证法》的基础之上，还须不违反《劳动合同法》、《劳动法》和《合同法》等法律上的禁止性条款。

2.着重保护人事保证人的权益

日本的身元保证立法不是一个纯粹的继受外国法度的产物，乃是在继受外国法律思想时，对自身固有制度进行现代化修正的结果。日本学者至今仍然承认，身元保证本身带有浓厚的封建色彩，即使经过了近代化的私法改造，但是实质上使用者仍旧拥有优于身元本人和身元保证人的地位。因此日本从一开始便站在限制身元保证的立场上进行立法[6]295。我国的人事保证亦存在类似于日本身元保证那样的弊端，例如保证人保证责任的不确定性、雇主对保证人和被用人的优越地位等等。出台人事保证单行法规应当着重关注人事保证人权益的保护，使之不至于担负过重的民事责任，矫正人事保证人与使用人(雇主)之间的不平等关系，实现实质正义。

3.适当限制人事保证的保证额度与适用范围

人事保证虽然具有历史与习惯上的合理性和提供额外信用担保的功能，但是本质上毕竟属于为将来未发生之债务所提供的担保，的确存在使保证人无法预期将来应担之责任额度的弊端，多置人事保证人于不利状态。为保证人利益计，可以考虑为人事保证的保证额度设定一个限度，该限度既可以数字的方式明文规定人事保证责任的法定最高额，也可以通过设定一般法定标准的方式将人事保证人的责任限制在一定范围内。此外，还可以考虑将人事保证的适用范围限制在一些不会造成重大财产损失的工作上，如清洁工、保姆等等。

4.为人事保证设定较短的诉讼时效与保证期间

人事保证与通常保证不同，其几乎苛加人事保证人以不近人情的责任，同时又使使用人通常具有超然地位而易生对被用人监督的懈怠心理。因此，从减轻人事保证人保证责任、促使使用人加强对被用人的监督角度出发，宜设立较之于普通保证为短的诉讼时效和保证期间，以平衡各方利益。

注释:

①例如《瑞士债法典》第500条第2项、第503条第2项、第509条第3项、第510条第1项及第512条的规定;“台湾民法债编”第756条之一到第756条之九。参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第948页;王泽鉴:《民法概要》(第二版)，北京大学出版社2011年版，第361—364页。法国民法典和德国民法典未见明确规定。

②如“陈兰英等诉董梅青、北京市三八服务中心案”，重庆市“陈某诉夏某、樊某”案，“广州统一企业有限公司诉崔展鸣财产损害赔偿纠纷”上诉案。以上案例均来自北大法宝。

③“使用从属性质的劳动关系”系指日本法上被用者(即被雇用人)与使用者(即雇用人)之间所存在的被用者因被使用者所雇佣产生的具有一定人身依附性质的劳动关系。

④“法外空间”是在生活事实与法律事实二元区分下的产物，意指不受法律明文调整，但具有一定合理性，并为其他社会规范调整的社会生活领域，如情谊行为即属于“法外空间”。黄茂荣.法律方法与现代民法[M].北京:法律出版社，2007:422 －423.

⑤诚实信用保险又称忠诚保险，指承保各种雇员不诚实行为风险的一种保险，其内容为被保险人(雇主)的雇员的不忠诚行为，如偷窃、伪造单据、非法挪用资金等给雇主造成损失的，保险公司将给予赔偿。张新华.新世纪读报知识通览[M].上海:上海文化出版社，2002:406.

⑥例如在商事领域适用诚信保险则无太多阻碍，而于保姆等民事领域硬性引入诚信保险则有加重不富裕之受雇者负担之虞。

[1]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社，2000:947.

[2]邱婕.劳动合同可以担保吗[J].中国劳动，2004(1):53－54.

[3]胡仕林.论人事保证制度的禁止——兼评《劳动合同法草案》相关规定[J].吉林广播电视大学学报，2006(4):20－21.

[4]吉田正志.江戶時代の奉公人調達·斡旋に係わる事業·業者諸類型試論[J].立命館法学，2010(5/6):1740－1768.

[5]吉田正志.加賀藩前期雇傭関係法の性格[J].Artes Liberales，2010(24):153 － 172.

[6]明石三郎，植林弘，甲斐道太郎，等.注釈民法(11)債権(2)[M].東京:有斐閣，昭和40年.

[7]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社，2005:12.