“祭奠权”刍议

吴纪树

“祭奠权”刍议

吴纪树

近年来我国司法实践中频频出现一类新的民事案件——祭奠权纠纷。一直以来，祭奠作为一种风俗习惯，而现行法律也没有明文规定祭奠权利，由此也造成了各地关于此类案件纠纷判决不一。今后在完善立法的过程中应当将祭奠权这类新型的权利作为一种法定权利纳入法律体系之中。

祭奠；祭奠权；权利

一、祭奠概述

（一）祭奠的概念

根据现代汉语词典的定义，所谓祭奠是指为死去的人举行仪式，表示追念。实质上，祭奠就是人的一种特殊的社会活动，其目的是表达对死者的追思之情，是一种精神利益的获取。而在实践之中，也有出现如“祭祀”“悼念”等与“祭奠”类似的概念，但三者之间是存在明显差别的。祭祀，是指旧俗置备供品向神佛或祖先行礼，表示崇敬并求保佑；悼念，是指怀念死者，表示哀痛。具体而言，三者的区别主要有以下几点：(1)对象不同。祭奠往往针对已逝个体进行，多数用于近亲属，也常用于对历史名人、革命英烈、时代英模等；祭祀则多指对祖先、宗族的拜祭，有追功颂德的意义，悼念的对象最广，不仅包括祖先、宗族、近亲属，还包括历史名人，革命先驱、英雄模范等等。(2)时间不同。祭奠悼念一样，其时间没有什么特别的要求，只要想表达自己对逝者的追思，随时都可以；而祭祀的时间则相对固定。(3)主体不同。祭奠的主体更多的是逝者的近亲属，可能是个别人的行为，例如清明节的扫墓活动，也可能是较多数人的行为，例如为逝者的追悼仪式；祭祀的主体则更多的是同祖或者同族的人们，较多数人的行为是其常态；而悼念的主体范围是最为广泛的，既可以是个别人，也可以是较多数人，同时也不论是有血缘关系的亲属还是无血缘关系的非亲属，例如人们对“苹果”创始人史蒂夫·乔布斯进行悼念活动的时候，其主体是来自全世界的不同国家、不同肤色、不同宗教信仰的人。(4)程序形式不同。一般而言，祭奠和祭祀都有着非常严格、正规、复杂的程序和礼仪形式；而悼念则没有这样的要求，只要能够表达哀思，行礼、献花、默哀都行。

（二）祭奠：一种社会风俗习惯

自人类产生以来，无论古今中外，祭奠皆广泛存在。尤其在古代，人们对祭奠活动特别重视，正所谓“死者为大”。因此，在礼法文化盛行的古代中国，祭奠更是被统治者（立法者）作为一种法律制度，以体现传统礼法文化的核心理念——孝。古代社会，尤其是中国，祭奠亡亲不仅是对死者的尊重，更重要的是尽孝的体现。所谓孝者，子女奉养父母的道德义务与行为规范也。古语云：慎终追远，就是其重要表现形式。《礼记·祭统》曰：“礼有五经，莫重于祭。”现代统治者效仿周礼“父母之丧，三年不从政”来制定立法，父母死，守丧三年［1］。在守孝3年（实为27个月）期间，须着丧服，丧服越粗疏，表明血缘越近，越悲痛。在这3年里，理论上不得工作，只能在父亲坟墓旁搭一窝棚，曰“庐墓”，睡草堆，吃粗米，终日以泪洗面，因悲痛过度，走路只能持“孝杖”或称“哭杖”而行［2］。为其他近亲属服丧，其期限和方式均不同于父母。祭奠是一个比较抽象的词语，人们主要是通过对死者进行丧葬这一活动体现的。当然还有其他的祭奠表现形式，尤其是现代社会，形式更加简便与多样。

其实，祭奠发展到今天仍然被沿袭下来，只是形式改变了一些而已，但实质都是为了通过祭奠活动表达对近亲属的追念与哀思，化解逝者近亲属精神上的痛苦。也难怪无论是昔日，还是时今，人们都不惜重金厚葬逝者，以示哀思。虽亦有所谓“争面子”之虞，但不可否认，寄托哀思是其主要的目的。

二、“祭奠权”法律考问的前提：“权利”的解析

既称之“祭奠权”，当然意味着它是一种权利。此处，笔者对“祭奠权”一词的妥当性提出质疑并将在后文加以分析。另需说明的是，此处的分析主要限于我国法律的框架之内。在分析“祭奠权”之前，我们必须对“权利”作剖析，方能准确把握“祭奠权”的丰富内涵。

“权利”一词最早可追溯到古希腊。在罗马法中，拉丁语“ius”或“jus”原义为公平或正义，现今被译为“权利”。但究竟何为权利？时至今日，仍然争论未休，尤其是关于权利本质的认识更是众说纷纭。自古希腊罗马时代以来，人类探讨权利的脚步从未停止过。自古而今，关于权利的理论繁冗多样。但是，人们在对权利本质的认识上仍旧不统一。康德曾道：“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”在迄今为止的各家观点中，资格说、自由说、意志说、利益说、法力说、选择说、可能性说和财产说8种学说最具代表性。(1)资格说，代表人物为格劳秀斯和米尔恩等。该说认为，权利在本质上代表着一种资格，一种道德上的资格或者法律上的资格。(2)自由说，此学说由英国法学家霍布斯和荷兰学者斯宾诺莎等所倡导。他们主张权利在其本质上表示着权利主体的行为自由和意志自主。(3)意志说，以德国古典哲学家代表人物康德与黑格尔为代表人物。权利“意志说”主张权利是个体意志或者自由意志的体现。(4)利益说，由边沁和耶林等主张，当代的代表人物有麦考密克、拉兹等，其核心观点是主张权利，实质上是表示着法律所保护的一定社会利益。(5)法力说，德国的默克尔和雷格斯伯格以及我国的孙国华为代表。他们认为权利由内容和形式组成。内容是指法律上的利益，外形是法律之力，法律之力被认为是法律赋予或认可权利主体用以对抗他人和社会的一种力量，并依靠一个国家的暴力机关来保障实施。(6)选择说，代表人物是哈特。他认为某人之所以具有某种权利，在于法律承认其关于某种标的物或某一特定关系的选择优于他人的选择，其特别强调权利主体行使权的主动性。(7)可能性说，20世纪50年代由苏联传入我国的一种主导学说。该说认为权利是法律规范规定的，法律关系主体享有的作出某种行为的可能性。(8)财富说（财产说），该说是我国学者童之伟所倡。他认为权利是社会个体及其利益的法律上的存在形式。前述各家学说中，财富说（财产说）是一种较为深刻的权利学说。如果说“利益说”对权利本质属性的揭示已经触及到权利的初级本质，那么，“财富说”（财产说）已经找到了评价权利利益内容的客观标准，较为合理［3］。

无论人们对权利进行怎样的描述，我们认为权利必然由一些基本的要素构成，而在诸多的构成要素之中，意志、利益和行为权利是最基本的，也是最重要的。权利实质上应该是意志、利益、行为等组成的有机统一整体。权利首先具有主体（人）自由的主观意志性，然后基于意志性而实施对某种利益追求的行为。在这里，利益并非一个是纯粹意义上的客观范畴，它是主体需要与客体满足主体的需要之间的关系。不可否认，权利主体对任何权利的主张和追求都是目的性的，因此，利益既是权利请求的发生初因，也是其终极归宿。然而，不是所有的利益都是权利的构成要素之一，只有正当之利益才能被纳入进去。仅有主体和客体还远远不够，权利主体还必须通过一定的媒介表现出来，这便是行为。可以说，行为既是先进单位的表现形式，也是权利的存在载体。自由意志、利益和行为有机组合构成了完整的权利，从这个角度我们甚至可以如此理解何为权利，即权利是人的由自由意志支配和控制下的以利益为目标的某种行为自由。

三、“祭奠权“的法律概念的分析

根据不同的标准或尺度，权利可被划分为不同类别，但无论类别多少，它都具有“正当性”或“合法性”。权利的这两种特征相应地就构成了 “应有权利”、“法定权利”的存在形态。有学者认为，权利分为三种形态，即“应有权利”、“法定权利”和“现实权利”［4］。应有权利，简单地说，是指没有得到现实法律确认，而法律又应当在目前或将来加以确认的权利。法定权利则指控制国家政权的权力主体，根据其利益与意志，通过国家机关制定和认可的权利。简言之，法定权利即是已经被法律确认的权利。由此可以看出，应有权利与法定权利之间的突出差别在于其是否得到了现实法律的确认。换言之，只要条件具备，前者是可以转化为后者的。权利主体对已经认知的应有权利，通过法律创设程式进行过滤、筛选和肯认，并使之转化为现实的法定权利，对这一过程，我们可以简略地称之为“权利确认”。权利确认的主体只能是政治国家的权力主体，权力主体的权利确认工程，往往交由其代表和专职于法律创制行为的职权主体进行……理性的权利确认行为，是一种尊重遵循法权关系，不断修正权利主体法律精神的艰险和伟大工程。基于此，有人称“一部法律主明史，在很大程度上可以认为是应有权利的制度化的历史。 ”［5］

根据以上对权利之阐述，我们来分析“祭奠权”到底是什么样的权利。祭奠活动是人类社会产生以来，人们在长期的社会生活中一辈一辈传承下来的表达对逝者的追思情感的社会风俗习惯，这是基于人们对于社会生活条件和传统习惯形成的自由活动。若冠以权利之名，则毫无疑问，它首先应属于应有权利概念的范畴。然而“祭奠权”是不是法定权利呢？我们界定“祭奠权”是否为法定权利的目的性很明显，即它是否被法律所确认从而加以保护。特别是在追求法治社会建设的当今大环境下，一种权利是否得到了法律的确认与保护就显得至关重要。因为它涉及到权利主体的利益（法益）能否得到保护的问题。更多的时候，这种利益关乎人的生活状态与质量，是人的存在之本。实际上，以“祭奠权”的性质分析，它是基于权利主体某种特定的身份而享有的权利。我们姑且可以认为它属于公民身份权的范畴。但是，法理学上的权利内涵与民法学上的权利是存在差异的。法理学上的权利按其特征可分为应有权利和法定权利，而民法学上的权利则是狭义的权利概念，仅指法定权利。简言之，民法学上的以“××权”命名的权利一定是法定权利。从这个角度来看，至少在我国现有法律体制之下，“祭奠权”这一称谓是不科学的，它并不是真正意义上的能够得到现有法律确认和保护的权利。也难怪近年来各地关于“祭奠权”的诉讼，最后的判决结果迥异，其根源在于它无法可依，只得由法官根据法律原则（公序良俗原则）或依据现有法律规范来对“祭奠权”纠纷作出裁决。

“祭奠权”没有成为法定权利，其原因有很多，既有法制不完善的因素，也有此前争议不多而没有将其确认为法定权利的现实需要性的因素，还有公众权利法律意识不高等原因。但社会物质条件和现实必要性应该是根源所在，特别是成文法的缺陷在这里体现得尤为突出。因此，在我国现有的法律框架之内，“祭奠权”的确定没有得到法律的确认，无法得到应有的保护。但是，法律毕竟追求正义价值，虽然到现在法律都是统治权力主本的表现，但随着“以人为本”观念的发展，世界各地的法律均力求能使法律以保护人的利益为归属。法律以其特有的形式赋予人类人人平等的权利。“祭奠权”尽管不是民法学意义上的权利，但它毕竟在如今的现实生活中反映人们对它的需求，更需要法律上的保护需求。因此，当现实生活中出现了这种权利的需求时，是应该得到保护的。从另一角度看，权利具备三要素，利益（正当利益）是最为核心的要素，法定权利自不例外。祭奠是人们的正当利益的体现，正如前文所言，祭奠权体现着人的强烈的精神利益追求，具有绝对的正当性的社会评价。从古至今，生生不息，在此无须赘言。我国《民法通则》第七条“尊重社会公德”就是对“祭奠权”最直接的肯认。

四、结论

单纯从理论来讲，“祭奠权”一词并不符合现行法律的规范要求，但是从公众的利益角度来讲，我们又不可太过苛刻。由此，有人将其称为“祭奠法益”，这显然也不是公众所容易接受的，因此，还不如暂且让它成为“祭奠权”，相信这也是权利利益的最好体现。试想，哪一个应有权利不是经历一个冷落、质疑的磨砺，最终才成长为“法定权利”的。总之，“祭奠权”应该得以肯定并加之确认成为法律之权利。但值得注意的是，在现有法律之下的“祭奠权”纠纷给法官的裁量带来了不小的困难，但这也是不可避免。在此，只有期待法律的进一步完善，“祭奠权”才会有理有据，当事人的利益才能得到更好的保护和救济。

[1]陈致平.中华通史：第2卷[M].广州:花城出版社,2003：525.

[2]郭建.獬豸的投影:中国的法文化[M].上海:上海三联书店, 2006：167.

[3]戴剑波.权利正义论[M].北京:法律出版社,2007：12-21.

[4]程燎原，王人博.权利及其救济[M].济南:山东人民出版社, 1998：314.

[5]眭鸿明.权利确认与民法机理[M].北京:法律出版社,2003：79.

D932.1

A

1673-1999（2012）02-0057-03

吴纪树（1987-），男，重庆万州人，贵州民族学院（贵州贵阳 550025）法学院硕士研究生。

2011-11-15