“国际法治”：一种手段而非一个目标

那 力，杨 楠

“国际法治”：一种手段而非一个目标

那 力，杨 楠

法治的概念有久远的历史，国际法治近年来为联合国等组织所倡导。将法治运用于国际社会与国际法，需要做许多深入的研究与转换，国际法的契约型法特点、防止空泛化等，都应重视。国际层面的法治有可观的成长，主要体现在人权、发展、和平解决国际争端等问题上。将国际法治视为手段而非目标，将其解读为发挥功能而非界定状态，都更准确地反映了国际法治的发展与传播，也有助于对其的研究。

国际法治；语义；价值；手段；目标

一、“国际之法治”：国际法治的语义分析

对“国际法治”（international rule of law）这一用语的权威阐述，来源于2005年联合国各国首脑峰会：“国际与国内层面上的法治，对持续的经济增长，对可持续发展，对消除贫困与饥饿，是非常必要的”［1］。从中可以看出，这段话是把两个层面的法治一并提出来的，即“国内层面的法治”与“国际层面的法治”（the rule of law at the international level）。

国际层面的“法治”究竟意味着什么？首先有必要辨明三种可能的含义［2］：

第一，“国际之法治”（international rule of law），即将法治原则适用于国际法主体间的关系。

第二，“国际法之治”（rule of international law），使国际法高于国内法，例如，赋予人权公约超越国内人权法律的优先地位。在这个问题上尤其值得注意的是特殊的地区性组织如欧盟。但欧盟这类制度是很例外的，而且，从严格意义来说，欧盟这类制度更像是类国家机构，而非国际组织。此用语还有另外一种解读、说法，即由国际法来主导、统领国际关系，即国际法之治。

第三，“全球法治”（global rule of law），即一种全球性的规范性制度的产生，这种制度直接触及个人，无需以现有的国家机构为形式媒介，标志着超越传统的国内法和国际法划分的制度的崛起。或许有朝一日，我们会通过全球法（global law）寻求正义，但就目前而言，规范国家行为，寻求国际正义、全球正义甚至个人正义，最可能的途径仍是通过由国家所组成的全球性组织。

我们在此所谈论的“国际法治”应该是第一种含义，就是说，将法治的原则适用于国际社会与国际关系。这里有几个问题需要厘清。首先，法治（rule of law）是一个固定词组，它有固定的含义，对法治的讨论是法学、法理学的重要组成部分。这个词组是不能拆开的。因此，所谓“国际法之治”即“rule of international law”，是把“rule of law”分拆开来，之间插入一个“international”，将其解读为追求国际关系由国际法律来主导，而不是由其他力量例如实力、强权、道德等来主导。这种用法与解读，实际上已经脱离了“法治”的概念和规定性，脱离了将“法治适用于国际层面”的国际文献的原意，脱离了我们讨论的共同语境。其次，在国际层面、在联合国框架内讨论国内、国际两个层面的法治，有协助有关国家建设国内法治的含义。这是一个重要的方面，又是一个极为敏感的政治问题。在目前的有关讨论中，对这个问题的关注很少，使这一重要问题处于被忽略的境地。协助有关国家建设国内法治，有重大的内在问题，因此必须有言在先，而且应遵循一些基本原则。我国代表在回应联合国关于“两级法治”的讨论时，一开始就阐明了这些问题。

二、国际法治的定位与研究方法：目标VS手段

从实践上看，近年来“法治”在国际层面确实有相当可观的成长，法治在某些领域已开花结果。通过国际条约和国际组织，法治在功能层面、在制度层面上已经颇有建树，这主要体现在人权、发展、争端解决等三个问题上。法治理念在国际上的广泛传播，有关国际条约与习惯法的可观成长与发展，以及有联合国这样的普遍性国际组织的呼吁和倡导，使人们对国际法治抱有乐观的情绪，我们当然乐观其成。但是，这并不意味着国际法治已经成型、已经被各国和国际社会所广泛接受。实际上，恰恰相反，国际法治仍然是一个遭受许多质疑、需要深入讨论的问题。

（一）法治与国际法治：如何转换

从法理上看，一般法治的思想与理念，要想适用于国际社会和国际法，需作一番大的提炼、改造、转换。如果硬要以国内法上的法治标准衡量国际法治，就会出现诸多不适应症乃至悖谬。例如，国内法治的首要任务是限制政府的权力，如果推而演之，认为国际法治的作用也是限制国家在国际社会和国际事务中滥用权力，这种观点恐怕还需要推敲、分析。

国际法治的核心、关键在于约束国家的行为，使之遵守国际法，不违反国际法，一旦违法，便可予以制裁。有文章将此表达为，国际法治的纽结在于指引和约束国家的行为［3］，这一论断表面上似乎符合法治的第一要义“约束公权力”在国际语境下的适用，但是，仔细想一想就会发现，并不尽然，甚至是很片面。如果将国际法治局限在国际法的执法问题上，法治等于执法，这个论断大体可以成立；如果包括司法，就不大得当；如果包括国际法的造法，就可能荒谬了。比如，在气候变化问题上，很多国家都不愿意达成约束自己的国际公约，法治对此无能为力，原因之一是国际法是契约型法。在此，法治也不是各国所愿。因此，在国际法治的理论研讨和学术研究中，我们还有许多基础性的工作要作，其中很重要的是，我们需要转换思路和视角，把人们对法治的基本共识，运用到国际关系和国际法中去。

（二）国际法治的目前状态：是否已然成形

国际法治指的是一种什么样的状态？要达致怎样的标准？笔者认为，简而言之，国际社会、国际关系由规则导向，而非实力导向，即为国际法治。这是一种状态界定。

国际法立法程序严重缺乏法律规制，现有的国际司法机构大都被限定在自愿管辖权的范围内，主权平等仍然是国际法律秩序的基石。从这些国际法律的最基本构成因素和国际法治的最基本条件看，目前还不存在完全意义上或真正意义上的“国际法治”。如果说国际法治是指国际关系中的一种状态，那么目前还远远未达致那种状态；如果说国际法治是一种规范性事实，那么目前还没有这样一种规范性事实。或者说，至少国际法还需要达到一个确定的规范性或制度性门槛来证明使用“国际法治”这一用语是正当的。

从国际关系、国际政治的角度看，国际法与国际交往行为间的关联性仍不清晰。国际关系、国际秩序是不是以国际法为基础，仍然是一个争议中的问题。何况国际法尚未达到“法治”的标准与水平，又如何能担当起统领、治理国际关系的重任？因此，将国际法与国际政治的关系厘清，将国际关系中的法治复归其本位，能够更适当地将大多数国际交往行为置于政治语境而非纯粹的法学范畴，是更为符合国际社会和国际关系的现实情况的。

（三）国际法治的定位：目标VS手段

在目前追求人权、发展与和平的努力中，国际法治提供给我们的是一种手段，而非目标。显然，国际法治并不是某种目前不存在的，而国际社会整体致力于有朝一日实现的静态的、虚拟的目标，也不是被一些人所追捧乃至“神化”了的终极理想。国际法治是一个思想运动、一个政治进程，一个始终在不断完善以推动人权、发展、和平等全人类共同核心价值和重大关切的强力手段。

这种定位，既符合有关国际文献的表述和本意，又会使“国际法治”不至于流于飘渺（作为目标）或虚于空泛（作为理念）。

在法理学上，法治本来就存在三种基本形式，即形式法治、实质法治及功能主义法治［4］。

在国际层面上将法治确认为一项进程，而非断言其为一种规范性事实，也非将其界定为一种状态。这种对法治“如何”和“为何”得以运用所做的功能主义理解，有别于对其究竟指什么的形式主义理解，更贴近于法治在国际层面上进行传播的方式和现实。

检视“法治”与“国际法治”的含义和发展路径，就必须审视其在特定社会中能够充当何种工具、发挥何种功能、达成何种目标。从表面上看，这与着眼于法律体系的构架而非法律条文的内容的形式法治理论十分相似，但若深入推敲就会发现，这一方法论也是关乎实质正义的，因为法治作为工具在特定社会中所能达成的目标，不仅包括促进人权和为经济发展提供稳定基础，还包括建立起解决政治争端的非暴力机制。

国际法治应该界定为形式的、工具的、功能的和过程的法治。这种形式法治本身恰恰是现代社会最为崇尚和张扬的一种“价值”。而国际法治的实质性的价值和内容则应该经由政治过程来达成。而这种政治过程本身必须是一种符合善治标准的过程。也许，这正是法治与善治区分之所在，也正是从法治到善治跃迁之意义。

国际法治的“手段定位”与“目标定位”是有区别的。将国际法治界定为目标，因为目标不易实现，目前找不到路径，因此往往使“国际法治”流于空泛，最终演化、虚化成一个“不断努力接近的目标”与一种“可能性”。而对其的功能定位、手段定位，则清晰、可见、具体得多。国际法治的空泛化，还可能使“国际法治”成为一个“筐”，什么东西都可以往里装；成为一个“帽”，任何事情都可以往上扣。这种现象，实际上已经出现，例如“WTO的法治化”这样的题目。

而建筑于这种关系之上的“法治手段主义”和“法治目的主义”之分野，是一种更具说服力的视角，手段论将法治放入其传播的现代政治背景当中，放在历史的、发展的、过程的语境下。在这一背景和语境下，法治是一项用以保护人权、促进发展和维护和平的工具；是一种传播、发展、进步的过程与进程。它要研究和回答法治如何在国际层面得以传播，得到适用，怎样的国际政治和社会条件促使具体的法治因素得以应用。

从法治与治理二者体现的价值观与终极关怀来看，这种定位也更合理。不论是良治还是法治，抑或此二者间的互动，都是达致维护民众根本权益、实现民众根本幸福这一最大目的的手段。

作为国际法学者，我们有责任让国际法治回归其应属的手段主义、功能主义而非目的主义的语境。而且，功能主义的研究方法，非常有利于国际法治研究的具体化与深入化。

［1］2005 World Sumnit Outcome Document［R］．U．N．Doc．A/Res/60/1，Sep．16，2005：134．

［2］Simon Chesterman，An International Rule of Law［J］．American Journal of Comparative Law，2008，56：331－361．

［3］何志鹏．国家观念的重塑与国际法治的可能［J］．吉林大学社会科学学报，2009（4）：14－20．

［4］Charles Sampford，Reconceiving the Rule of Law for a Globalizing World，Globalisation and the Rule of Law，Routledge［Z］．2005：9－31．

（作者单位：吉林大学法学院）

DF90

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1001－6201（2012）01－0210－03

2011－08－04

［责任编辑：秦卫波］