商事合同约定仲裁或诉讼的比较研究

王 毅

（南通纺织职业技术学院商学院，江苏 南通 226007）

商事合同约定仲裁或诉讼的比较研究

王 毅

（南通纺织职业技术学院商学院，江苏 南通 226007）

现行的诉讼方式与仲裁方式对于解决商事争议各有其独特的优势。仲裁方式具有一裁终局、不公开审理及在域外可能得到承认和执行的优势；诉讼方式具有收费低、国内执行便利优势。对当事人而言，宜分析纠纷解决的侧重点予以约定。

商事合同；仲裁；诉讼；比较

市场经济行为中，商事交易基础关系的建立体现为商事合同。商事合同是平等的主体之间就标的物的流转约定的当事人之间的权利义务协议。诉讼与仲裁是解决商事合同争议的两种方式，当事人可以选择其中的一种。诉讼俗称“打官司”，特指在纠纷发生后，当事人将争议交与有管辖权的法院，由法院依照程序法和实体法予以审理和判决的行为；仲裁也是解决商事争议的一种方式。在《中华人民共和国仲裁法》施行之前，中国国际经济贸易仲裁委员会是商事仲裁机构，此外隶属于行政机关的仲裁机构属于行政机关内的行政仲裁方式，比如房屋管理行政机关内设的房地产仲裁部门、税务管理行政机关内设的税务仲裁部门、科技委、办、局内设的仲裁机构，工商行政管理部门内设的仲裁机构。当下，既存在商事仲裁机构也存在行政仲裁机构。商事仲裁机构得以普遍设立，行政仲裁机构仅存劳动争议仲裁机构。

本文所讨论的仲裁方式是指将商事合同纠纷提交商事仲裁机构解决的行为，不包括社会劳动保障部门的劳动争议仲裁方式。

1 仲裁程序与诉讼程序比较

仲裁实行一裁终局的裁决制度。根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012版）第47条第9款规定：“裁决是终局的，对双方当事人均有约束力，任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。”经检索国内的其他商事仲裁机构的仲裁规则，均实行一裁终局的裁决制度。国外著名的商事仲裁机构，比如美国仲裁协会仲裁规则规定：“Awards shall be made in writing，promptly by the tribunal，and shall be final and binding on the parties.The parties undertake to carry out any such award without delay.（仲裁庭应及时作出书面裁决，裁决是终局的和对各方当事人均有约束力。各方当事人应保证无迟延地履行裁决。）”因此，国内外的商事仲裁机构均采用一裁终局的裁决制度，这较之于法院诉讼的二审终审程序而言，当事人可以减少解决纠纷的程序过程。

但是，民事诉讼法和仲裁法均赋予仲裁的当事人可以向有管辖权的法院就法定事由申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决。《中华人民共和国仲裁法》第58条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。因此，实践中，对当事人启动申请撤销或者不予执行仲裁裁决的程序的，从程序的角度上看，也可以视为是一种等同于诉讼中的二审审查程序，只不过法院对于申请撤销或者不予执行仲裁裁决的案件更主要的是审查仲裁审理中的程序合法性。

我国法院诉讼案件实行二审终身制，一个案件经过两级法院的审理即告终结。同为商事合同纠纷，如果提交诉讼解决，似乎变成了双方在“打官司”，如果提交商事仲裁机构解决，则可避免“打官司”这样一种印象。这也是实践中，许多商事合同主体选择仲裁方式解决纠纷的考量因素之一。

2 仲裁费和诉讼费的比较

无论是选择仲裁还是诉讼，都需要向选定的仲裁机构和有管辖权的法院缴纳费用。我国的商事仲裁机构隶属于司法部门管理。以江苏为例，南京仲裁委员会是经江苏省司法厅登记注册成立的，其余省内设区的市的仲裁委员会均是经江苏省司法厅批准注册成立。仲裁委员会属于事业单位性质，其经费来源一部分是向当事人收取仲裁费用，一部分是来源于当地的财政部门拨款。当事人缴纳的仲裁费用均开具行政事业性收费收据，该部分收入上缴当地财政，纳入预算外资金账户，实行收支两条线的路径，即该部分费用由当地财政统一归拢集中，后通过财政部门拨付的方式返还给相应的仲裁委员会。仲裁机构收取的当事人缴纳的费用不够支付仲裁机构的办公、人员等经费支出的，由当地财政部门另行拨付经费。国务院办公室曾经出台了仲裁委员会的收费办法，其中明确仲裁收费包括仲裁受理费和案件处理费两部分。

实践中，仲裁机构收取的仲裁费用比例高于现行的诉讼收费标准。如果一个国内商事案件的争议金额为10万元，以中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁收费为例，案件受理费为4 550元、案件处理费为2 500元，合计为7 050元；以上海仲裁委员会收费为例，案件受理费4 550元、案件处理费1 000元，合计5 550元；以南昌仲裁委员会为例，案件受理费为3 790、案件处理费为850元，合计4 640元。如果将争议金额为10万元的商事合同争议提交法院诉讼解决，依据当前人民法院的诉讼收费办法，当事人需缴纳诉讼费用为2 300元。

从以上的具体例子计算的结果来看，各地仲裁委员会的收费数目不一样，总的来看，显然仲裁机构的收费要远远高于人民法院的诉讼收费。目前，人民法院的诉讼收费已经是非常的低了，甚至出现了几元钱的情况。以劳动争议案件为例，一个劳动争议仲裁案件的收费为10元钱，如果是简易程序审理，那么法院收取的诉讼费用是5元钱。姑且不论劳动争议案件，即使是平等主体之间的合同纠纷，仲裁机构的收费也是远远高于法院收费，各地法院的收费标准统一使用最高人民法院的诉讼收费规定。对于发生纠纷的当事人来说，选择收费低的诉讼途径来解决纠纷是情理之中的应然之举。

3 仲裁与诉讼审理方式比较

仲裁实行不公开审理制度，对保护当事人的商业秘密极为有利。《中华人民共和国仲裁法》第40条规定：仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。从中国涉外的仲裁机构，到各地设区的市的仲裁机构均采用不公开审理的制度。这意味着，在仲裁开庭时，参与仲裁开庭的有纠纷当事人，即申请人和被申请人或者他们的代理人，有独任仲裁员或者是合议仲裁庭的仲裁员，有仲裁委员会的书记员、记录员或称办案秘书。除此之外，与案件无关的人员，包括媒体的记者、编辑人员，录音录像人员，或者是其他的无代理资格的人员，都不能参与仲裁庭审活动或者是旁听仲裁庭审过程。只有仲裁的申请人和被申请人协商一致同意公开的，仲裁才能公开进行。

诉讼中，公开审理是一般原则，涉及国家秘密和个人隐私的案件不公开审理。或者诉讼的当事人申请并经法院同意可以不公开审理。仲裁和诉讼两种纠纷解决方式是否公开审理的差异，在日常生活中也体现出不同的表现方式，比如，各级法院会以电子屏幕的方式或选择其他方式公开告知案件的案由、案件的当事人、案件的开庭时间和地点，而仲裁机构是不可能将仲裁案件的案由、案件的当事人和仲裁庭开庭的时间及地点公开告知的。

如果纠纷涉及商业秘密方面的内容，比如产品的制造工序与专有技术、原材料的进货渠道、产品的销售渠道、进货和出货的客户名单等等，为保护拥有商业秘密的一方当事人的权益，选择仲裁方式来解决纠纷更为妥当。

另外，有观点认为：仲裁的灵活度很大，它不像法院那样要严格遵守程序法，特别是在临时仲裁中更是如此。只要不违反“自然公正”，仲裁员怎么裁决都可以。仲裁可以和调解结合起来，仲裁的审理气氛也较法院宽松，有利于当事人达到和解意见。［1］在诉讼过程中，法院作为行使公权力的审判机关，在程序和实体上均需要严格遵守成文法的规定。目前，最高人民法院王胜俊院长在全国法院系统倡导“能动司法［2］”的理念，根据2012年3月11日最高人民法院院长王胜俊在第十一届全国人民代表大会第五次会议上的最高人民法院工作报告，法院系统“着眼于妥善化解矛盾，坚持调解优先、调判结合原则，规范调解行为，提高调解质量，一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%”。因此，诉前调解的方式得以在全国法院推广，各级法院积极地在立案前和诉讼中贯彻调解的原则和做法，并被认为是社会管理方式的创新之举。

4 仲裁与诉讼效果比较

在发生纠纷的当事人看来，仲裁过程中当事人参与了审理本案件的仲裁员的选定过程，所以对于仲裁结果更能够接受；诉讼过程中法官使用的法槌、着法官袍的法官及国徽等象征公权力的标志，使当事人感受到诉讼结果的威严和确定。从定纷止争的目的来看，商事仲裁较之于诉讼，更能体现当事人的意思自治的原则，因而平息纠纷的效果较为明显；不过，在能动司法的大背景下，诉讼也更加侧重于调解活动，即使调解不成，由于经历了法官的具体释法过程，诉讼结果也往往在当事人的预料之中。

4.1 关于文书的既判力

仲裁和诉讼的结果在形式上会出现两种文书：一是仲裁或诉讼调解书，二是仲裁裁决书或诉讼判决书。通常认为这两种文书均具有既判力。“现在，人们一般将既判力概念理解为确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性通用力。换言之，判决一经确定，当事人和法院不得就已裁判的诉讼标的为不同的主张和判断［3］”。

对于业已生效的诉讼判决书和诉讼调解书，发生纠纷的当事人不会产生效力上的异议，由于判决对其所作出的确定内容赋予了既判力，因而当事人不能在此后提出与此相反的主张。对于仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28条规定：当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。虽然商事仲裁具有民间性，商事仲裁机构在其最根本属性上是一种民间性质的组织，不是国家司法机关，但是，法律理论界和法律实务界均有将商事仲裁机构称为“准司法机构”的观点，各国的立法和司法均明确承认仲裁裁决的法律效力，并赋予仲裁裁决和法院判决同等的强制执行效力。

4.2 关于执行

平等主体之间的纠纷无论是申请仲裁还是提交诉讼，当事人最为关注的焦点是具有既判力的文书能否有效地被执行。关于执行机构，法院设有执行庭或者执行局；商事仲裁机构本身没有执行部门，审理案件的仲裁庭不具有强制执行自己所作出的仲裁裁决书的权力，仲裁裁决一经作出，仲裁员的任务即告完成，随后产生的执行问题，已经不属于仲裁员的职权范围。法院是国家公权力机关，仲裁机构是当事人协商一致、让渡出私权利的一部分给仲裁机构行使仲裁审理管辖权的民间组织。如果当事人到期不自动履行仲裁裁决的结果、或者不自动履行仲裁调解书，另外一方当事人需要依靠国家的权力，将裁决书和调解书交由有管辖权的法院来执行。如果是法院的判决文书或者是法院调解书，那么当事人不履行到期的义务时，履行执行功能的机关仍然是属于同一审判系统的法院。

目前，最高人民法院出台了系列司法解释或指导性文件来破解执行难的问题，大量的待执行的案件累积在法院的执行部门。对来自于非法院系统的执行案件，个别执行法官可能会存在排序先后之分。对于申请执行的当事人而言，如果需要执行的生效法律文书来自于执行机构法院本身，当事人对执行申请得以及时实现的期待值会更高。

商事仲裁中的裁决需要在国外申请承认和执行的，可以依据1958年《纽约公约》提请承认和执行，但是对于诉讼判决书，则无此类国际公约性质的程序通道。

5 结 论

商事合同的当事人在签署合同或者发生纠纷后，不能经谈判或者协商解决的，那么只能提交仲裁或者诉讼解决。当事人侧重于走程序简单路径的，宜约定仲裁方式；侧重于考虑仲裁费用或诉讼费用的，宜约定诉讼方式；侧重于保护商业秘密或其他信息，宜约定仲裁方式；侧重于在域外申请承认和执行的，宜约定仲裁方式；侧重于生效法律文书在国内得以及时有力执行的，宜约定诉讼方式。

［1］ 韩德培.国际私法新论［M］.武汉：武汉大学出版社，2003.

［2］ 贾宇.社会管理创新与司法能动［J］.法学杂志，2011（12）：5.

［3］ 段厚省.民事诉讼标的论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

Comparative Study on Arbitration or Litigation in Commercial Contract

WANG Yi
（School of Business，Nantong Textile Vocational Technology College，Nantong 226007，China）

For the settlement of commercial disputes，existing litigation and arbitration have their own unique advantages.Arbitration way has the advantages of a final cut，not being heard in public and being admitted and executed abroad.Litigation way has the advantages of low charge，domestic executive convenience.To the parties concerned，appropriate analysis to the emphasis of the dispute resolution is necessary while deciding which to be chose.

commercial contracts；arbitration；litigation；comparison

D 922.298

A

1671－7880（2012）04－0080－03

2012－03－16

王毅（1970— ），男，江苏南通人，讲师，硕士，江苏濠阳律师事务所律师，研究方向：民商法、国际商法。