欧美网络中立规制研究的经济法分析

罗昕

（华南师范大学 新闻传播系，广东 广州 510631）

网络中立到目前并没有一个清晰一致的定义，不仅因为涉及到的问题很复杂，而且在本质上是交叉学科的。从学术话语看，广泛涉及到政治、经济、法律、文化、社会、伦理、传播等学科领域。其中，经济法学领域的研究文献构成了网络中立规制研究的主体。当前欧美关于网络中立研究的经济法学视角主要呈现了三种不同派别的观点。

一、肯定中立规制的必要性并提出相关法律建议

（一）应采取事后具体案例具体裁决的方法

Yoo认为，网络中立政策含义的模糊性强调了事后具体案例具体裁决的重要性。美国最高法院在很久之前就意识到，当一个惯例是新的或者对它的经济影响不清楚的时候，那么网络中立规制研究的最好方法就是采取事后、个案研究的方法。而最大的问题是如何应用这个具体的个案研究方法。在大多数案例中，政策制定者应对每个特定的具体案例的事实进行仔细的检查分析。FCC也因此被建议提供更多有关研究如何适用于未来的案例的更多细节。其中最合乎逻辑的方法，就是用基本原则起草垄断法以填补具体案例的内容的空白。[1]

（二）纠正以往对通讯服务重新分类的错误

2005年“FCCv.Brand X”案，美国最高法院支持了FCC关于把有线网接入划归信息服务的范畴而不受通讯服务规制的决定，即较少受到1934年传播法案II款开放式接入规定的约束。FCC在8月又作出了将DSL免除于适用传统电信服务的法定接入要求之外的规定。两个规定有效地去除了美国在互联网接入上的严格规制。William就此认为，通过这种重新分类，FCC改变了高速互联网接入产业的竞争格局。当许多人为这种竞争和自由市场的胜利欢呼时，其他人担心这一裁决可能会危及互联网的未来。[2]

如Economides担心这种规制的废除导致互联网接入提供商在定价上大幅改变的建议，从而可能伤害消费者和减少在诸如网络应用和内容传播等补充性部门的创新活动，另一个可能就是接入提供商会降级和（或）限制传统互联网接入的容量，迫使应用和内容提供商使用他们新的优质服务。[3]Selwyn解释了仅有重新分类不足以保证一个富有竞争性和开放的网络，恢复竞争者作为公共运输的宽带设施提供商这一途径仍然是实现目标最好的策略。要达成这个结果，FCC需要承认在过去十年潜藏在其宽带接入决定上的事实错误，也需要承认普遍地撤销对宽带接入的管制同样潜藏着事实错误。[4]

（三）强调国家、政府应大力推进宽带计划

Chettiar等认为，假如决策者的整体目标是在提高宽带渗透率和速度的同时也保护互联网目前的结构，那么最有利的政策建议，就是在创造独立的政府规划以直接支持互联网基础设施扩张的同时，将网络中立置于法律的神龛中来保护内容提供商。[5]

Jasper也劝告美国的决策者们，应构建一个经得起分析的、有活力的、效仿欧洲却吸取其教训的网络中立性规制模型。一个实用的改革方案意味着，它最好应该由有机会作出起草全国宽带计划的FCC来辅助。凭借这个全国宽带计划，FCC应该把自己的地位置于宽带市场的监管者之上，并用灵活和透明的方法来处理网络中立性的有关问题。[6]

（四）重视对终端用户消费者权力的规制支持

Laura Ranca认为，消费者权力作为一个身份确认的领域，却给予了很少的直接规制支持。在今天欧洲互联网用户面对网络中立所带来的种种风险问题中，消费者赋权的政策机制作为一个新的政策范式应得到发展。[7]PaulGanley与BenAllgrove也认为尽管网络中立最强的化身也是不实用和令人满意的，但旨在提升终端用户选择权的规制行动水平是最好的办法。[8]

不少学者强调言论自由权在规制中的作用。DAWN旨在敲醒那些关心作为美国公民的言论自由权利的人，政府应给予他们在这场空前的讨论中表达的机会。法院、政策制定者和公众应该增强对于第一宪法修正案在网络时代的积极构想。[9]Schejter，Yemini认为通过稀缺性的棱镜来框架传播政策在宽带互联网时代不再相关了。分配正义理论有助于重新确立作为我们第一自由的表达自由，而且首次使表达自由潜在地得到实现[10]。

（五）关注知识产权、版权、隐私权的保护

Rob Frieden认为，ISP作为信息服务提供商的规制身份，并不是提供了能绝对地免除检查他们传输的内容和提供版权合理保护的责任。不管怎样，运营一个非中立网络的确定性努力，也许对ISP强加了更多的负担来保护创新者的知识产权，但同时可能也减少了消费者公平使用的机会。[11]

Monica Horten认为，欧盟通讯法允许运营商对网络流量施加限制，使这种限制能得到施加实际上是为了版权实施的目的。通讯数据包加上电子商务指南，确立了欧盟通讯网络的法律框架。在这些法律框架里，都涉及到网络管理中的版权保护问题。[12]

Paul Ohm认为隐私权和网络中立并不互相冲突。要让网络中立更像网络中立，议会应该改良电子通信保密法令，对一些异常情况更严厉一些。实际上，这样做对网络中立具有代替性，因为网络不安全，将会对网络中立想要更自由的提供服务造成严重的打击。[13]

二、对网络中立规制的法理质疑

（一）FCC作为规制主体在身份和行为上的尴尬

一是起领导作用的规制主体应是FTC。Jonathan运用政策模式分析认为，在发表垂直——平衡的声明（vertical leveraging）以反对网络服务提供商方面，起领导作用的是反托拉斯的权威管理体制即联邦贸易委员会（FTC），而不是具体产业的规制者联邦通讯委员会（FCC）。网络中立争议最好理解为关于垂直性平衡的传统反托拉斯争论，最可能理解这场争论的经济复杂性的机构们是国家专业化反托拉斯机构：司法部和FTC。[14]

二是FCC的建议侵犯了第一修正案。Lyons与Daniel认为，在最高法院的征用条款法理下，FCC对网络中立的建议影响了对私人宽带网络的永久占有，因此在没有公正补偿下拿走了宽带供应商的财产。征用条款对FCC在没有得到国会明确授权可以这样做的情况下就采取网络中立规制权威性提出了严重的宪法问题。因此，FCC在颁布网络中立规则时，应该寻求明确的第一修正案的同意，而不是在它的规制权威边缘上继续当“自由职业者”。[15]

May与Randolph提到，授权FCC可能会侵犯第一修正案关于网络运营商言论自由的权利。网络中立授权一般是被框定为禁止运营商采取行动阻塞、减少或降低订户接入任何网页，以及禁止运营商拒绝在其基础设施上传输或发送非附属内容的行为。他认为，在如今数字宽带通信市场中，规定ISP在内容传送方面的网络中立命令，是不太可能在第一修正法案的挑战下生存下来的。[16]

三是FCC的建议难以获得期望的结果。Davidson和 Swanson雄辩地指出，FCC难以作出令人信服的建议以根本性改变当前宽带规制框架。这有四方面的原因：第一，缺乏实际的市场失灵的证据和令人信服的合理性，来支持它所建议的规制和宽带重新分类；第二，这种表面上无基础的行动减少了创新者从事基本的经济实验的意愿；第三，FCC的行动可能侵蚀了这个媒介的健康基础，而FCC多次把它看作是持续的经济繁荣的关键点；第四，FCC的行动进一步侵蚀了对这个规制机构信任的基础。[17]

（二）认为网络中立不必要，并从历史和现实的维度加以反对

一是从历史经验来阐述规制的不必要。Timothy B.Lee认为，今日的网络中立讨论与催生首个现代监管机构——州际商务委员会的讨论有惊人的相似。不幸地，州际商务委员会宁可通过树立进入陆上交通市场的新屏障来避免铁路竞争，也不愿把消费者拒于铁路之外。其他20世纪的监管机构也把竞争限制于其监管的产业。正如这些早先的规章制度，网络中立监管很有可能无法达到既定目标。考虑到宽带市场需要更多竞争，决策者在制定可能障碍新宽带公司进入市场的规定时，应格外留意。[18]Owen与Bruce也回顾了自联邦政府现代第一次试图直接规制诸如铁路的大公司行为以来的法律史。如果消费者的确在宽带服务上面临最后一公里垄断和反竞争接入歧视这样一个即将到来的前景，历史的惨痛教训是，网络中立的补救方法是一种比所担心的疾病更糟糕的疗法。[19]

二是主张现有规制体系和市场竞争可应对。William直接指出，新的联邦法规是不必要的，因为反垄断法和一个有竞争力的市场将向消费者提供足够的保护。[20]Sidak也认为，通过允许接入提供商对内容和应用提供商以提升价值方式进行差异化服务，依靠现有的规制结构、反托拉斯法和消费者保护法来保护消费者不受到市场力量的施加，经济福利将得到最大化。[21]

（三）遏制创新动机，影响了价值链不同层次上的竞争程度

Renda认为强迫性的网络中立不是一个规制问题。一方面，网络中立严重地影响了价值链不同层次上的竞争程度，阻止网络服务提供商（ISP）与网络应用提供商（IAP）、网络内容提供商（ICP）达成想要的或某些情况下不想要的交易。另一方面，因为在价值链不同层次上存在强烈的竞争市场，可能鼓励ISP开放他们的网络和更有效地管理流量，在流量塑造和网络开放之间达成最有效的平衡。[22]

Bauer用情景思考、仿真模型的方法理解网络中立政策的动态影响。由于每层次的创新动机依靠各种因素包括其他层的创新条件，因此在内容层的整体创新动机依赖于所在层的合适条件，但是也最可能依赖于平台层上的创新率。这种相互依赖创造了动态的创新生态系统。网络中立政策不仅影响交易成本，也影响在每层的合适条件，进而影响每层和整个系统上的创新率。[23]

（四）不成熟的法律反而损害消费者的利益

Craig指出，当前缺乏一系列的问题和没有大量的消费者损害事件的发生，而去尝试建立一个特定的网络中立规定是不成熟的。作者阐述加拿大电讯法如何保证了运营商和受众还有相关管理部门的正当权益，保护各自可以平等接近的机会。只有当现存法律给各个利益方充分的保护之后，网络才可以继续根据用户的需求来演变。用不成熟的法律去预先判断什么样的互联网接入模式是最适合用户的各种选择权是没有必要的。[24]

Cody Vitello认为，在美国规制框架下，网络中立支持者的担忧在消费者福利上造成了弊大于利的结构。支持者应该提醒自己，互联网是在最少的政府干预下发明的并发展到目前的状况。另外，任何反消费者的行为偏差在互联网出现以来，就一直被现有的规制者在迅速处理和修补。尽管这些，支持者天真地想要制定一个广泛的法案，颇有讽刺意味的是，正是这些损害了他们发誓要保护的消费者利益。有时候在面对不确定性时最难采取的措施就是完全不采取措施。[25]

Esbin也怀疑政府有能力在没有引起社会福利损失的情况下规制这个动态的互联网部门，也怀疑FCC的规制是否能提升互联网的功用或它所提供的内容多样化?互联网是用户、内容、应用/服务提供商、网络运营商、政府、非政府等实体组成的复杂而全球性的生态系统。在缺乏市场失灵证据或其他明显的消费者伤害下，FCC不应该强加新的规制限制。简单地说，互联网今天还没崩溃。[26]

三、第三条道路：主张有限中立、合作规制

Sashkin认为，网络非歧视法案在网络中立的争议中应是一个能为各利益主体接受的可行方案。通过使网络中立原则成为法律，议会能够减低经济诱发的歧视和滥用技术的可能性。网络运营商应被允许实施合理的经济利益最大化，但不能参与排他性竞争的策划。这个妥协尽管会减低网络运营商的投资回报，但它会形成一种激励，鼓励继续投资基础建设以获取不同的消费者。另外，为了推动公众参与监督网络供应商的表现，欧洲议会和欧盟委员会保证服从观察所得证据以及公众舆论。只有通过几种途径的结合，网络中立和互联网的未来才能得到保护。[27]

Masden提出一种轻触式的规制制度，涉及到自我报告要求和基于市场方案的合作规制。对潜在滥用的规制监控包括加强调查能力的透明度，这是一个保持最大的灵活性和政策选择的解决方案，同时确保任何滥用可以快速检测和适当处理。解决方案可能是国际以及当地的，通过诸如ERG（欧洲电信规制小组，“BEREC”的前身）和经合组织论坛等拥有最佳实践和知识的国际协调，将使各国规制者跟上技术“军备竞赛”。目前所挑战的问题不是宽带速度，而是宽带网络提供内容和应用的成本和质量。不受控制的互联网信息流VS服务解决方案的工程质量是一个“自由VS受限”的互联网的中心问题。[28]

Anderw Odlyzko认为，互联网公共政策的方法越来越复杂，因为共存有几个市场，包括固定和移动通信、媒体和内容、信息技术——融合成一个单一的网络生态系统。就像在所有的生态系统，各个市场相互依存的，不可能触动一层而对其他的没有任何影响。作者评述了在当前全IP结构的每一层次上的争论，从现代网络元素开放到网络中立和新正在出现的对搜索中立的讨论。作者强调，为电子传播而施行的反垄断法和现行的电信规制框架，尤其是在欧洲应该反映全IP宽带平台的经济学。这意味着增强抵消购买者在互联网各层次上力量的角色，采取一个多层次的方法来制定和建立合作规制的解决方案，以弥合决策者和市场玩家之间的信息鸿沟。[29]

Murray认为，规制任何有活力的行业例如宽带企业，有内在的挑战性。当快速的变化速度意味着今天描述传播法规的任何文章都会想到安迪·沃霍尔（Andy Warhol，波普艺术的倡导者和领袖）关于相关性转瞬即逝的告戒。联邦通信委员会要考虑是否应该乃至在多大程度上，在一个协调一致的宽带规制框架内，为新一代的接入管制提供一个恰当的位置，他们考虑这些后果是最基本的。[30]

总之，经济法学领域的文献呈现了三派观点，但总体上持支持和中立态度的倾向比较明显，对网络中立规制进行了反思性、建构性思考，在推进欧美网络中立规制的进程中具有重要的启示。

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