论非物质文化遗产的法律保护

李阁霞

（中国社科院研究生院，北京 102488）

论非物质文化遗产的法律保护

李阁霞

（中国社科院研究生院，北京 102488）

非物质文化遗产的保护是二十一世纪以来国际社会关注的热点，它代表了一个国家、民族或群体的文化传承，它包括五项内容。国家对它的保护方式通常是整理名录、保护传承人和法律保护。法律保护是最有力的保护方式，也是法制社会的要求，它包括专门法的保护和知识产权法的保护，后者的保护对保证非物质文化遗产的传承和发展最为重要。

非物质文化遗产;保护非物质文化遗产公约;名录;传承人;知识产权法

非物质文化遗产 （Intangible Cultural Heritage）在进入二十一世纪后忽然成了热门话题：首先是2003年10月17日，联合国教科文组织第32届大会通过《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》），在国际层面上为非物质文化遗产的保护拉开了序幕；接着，因为众多国家的迅速加入，《公约》于2006年4月20日生效，截至2007年9月19日，已有81个国家批准或接受了该《公约》。随即，公约缔约国大会于2006年6月27日在巴黎召开第一届会议，并选举产生了“政府间保护非物质文化遗产委员会”，该委员会于2006年9月3日至7日，在东京举行了第二次常会，研究如何进一步保护非物质文化遗产。在国内，保护非物质文化遗产的行动也方兴未艾：2004年8月，全国人大常委会批准加入《公约》；2006年6月，国务院公布了首批共计518项 “非物质文化遗产名录”，同月，举办了中国第一个“文化遗产保护日”，并将每年6月的第二个星期六确立为 “文化遗产保护日”；9月，“中国非物质文化遗产保护中心”挂牌成立。

非物质文化遗产为什么会在本世纪初成为炙手可热的事物，令许多国际机构、政府机关、社会团体乃至专家学者为如何对其加强保护而奔走呼吁？它的存在，到底有何重要意义？现有的保护非物质文化遗产的模式有哪些？应如何构建一个较为全面的保护体系，尤其是在法律层面上，这些问题，正是本文所关注的内容。

一、非物质文化遗产的内涵及其存在的意义

（一）非物质文化遗产的内涵

文化遗产就存在形式而言，包括物质文化遗产和非物质文化遗产。根据《国务院关于加强文化遗产保护的通知》，物质文化遗产是“具有历史、艺术和科学价值的文物”，它包括古遗址、石刻、壁画、代表性建筑等不可移动文物和历史上各时代的艺术品、文献、手稿、等可移动文物以及在某些方面具有突出普遍价值的历史文化名城、名区、名镇等。各国对于它的重视和保护，甚至在几个世纪以前就开始了。这种文化遗产是看得到、摸得着的，只要不丢失、不损坏，加上保存方法得当，它基本上可以长期存在，因而保护起来也更容易一些。

非物质文化遗产，根据《公约》的规定，它是指：“被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断的再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”

这一定义已经将什么是非物质文化遗产描述得非常详细，而为了进一步界定其范围，《公约》在该条之二中又具体规定了非物质文化遗产包括的内容，共五项：（一）口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言。主要包括传说、神话、儿歌、史诗甚至符咒等，其主要特点是传播方式为“口口相传”。值得注意的是，教科文组织在相关文件中强调：单独的语言本身并非《公约》保护的对象，只有当其作为非物质文化遗产传播的媒介时，才受到 《公约》保护。（二）表演艺术。表演艺术的范围非常广泛，唱歌、跳舞、传统戏剧表演等都可纳入这一范围，比如我国的昆曲表演。（三）社会实践、仪式、节庆活动。这一类别较好理解，不同的民族或者群体在不同的发展轨迹上都会积累下不同的实践活动、仪式及节庆活动。比如曾经被我们国内媒体热炒的韩国“申遗”的“端午祭”，就属于某种仪式或节庆活动。（四）有关自然界和宇宙的知识和实践。这主要是指特定的民族或群体在与其生存的自然环境互相适应的过程中发现、揭示或自以为揭示的有关自然界和宇宙的知识、技能、诀窍和实践等。比如四时的节气变化、动植物的品种或功能、疾病的治疗方法等。（五）传统手工艺。这一类别最容易与物质产品混淆。《公约》所关注的不是手工艺品，哪怕它表现得美轮美奂；只有制造手工艺品的传统工艺、技能和知识才是《公约》所保护的非物质文化遗产，比如纳西族的手工造纸技艺。

值得一提的是，虽然《公约》将非物质文化遗产划分为五个类别，但实际上严格局限在某一类别内的非物质文化遗产几乎没有。比如格萨尔史诗，它既是口头传统与表现形式，又是一种表演艺术；再比如萨满仪式，它既是一种仪式，又是口头传统和表达。

（二）非物质文化遗产存在的意义

通过上文的介绍可以看出，非物质文化遗产是由特定民族或群体甚至个人在与自然和社会历史的互动中，创造并不断传承和发展，为该民族或群体提供认同感和持续感，标示着该主体的整体特性、发展脉络以及价值观念。它“往往蕴含着该民族传统文化的最深根源，保留着形成该民族文化身份的原生状态，以及该民族特有的思维方式、心理结构和审美观念等。”[1]民族的即世界的，在世界范围内，非物质文化遗产的保留和发展情况如何，是决定文化多样性的重要因素，而保持了文化多样性，即维护了人类的精神家园，所以，非物质文化遗产在人类的发展进程中，具有举足轻重的意义。有学者还为其总结了历史价值、文化价值、精神价值、科学价值、社会和谐价值和审美价值等价值要素。[2]

然而，随着经济全球化的发展，文化的融合速度也加快，许多欠发达国家或地区的文化被来自经济发达国家的文化所同化，大批非物质文化遗产迅速减少其影响范围甚至最终消亡，文化多样性的保持变得前所未有的困难。也正是在这样的背景下，联合国教科文组织最终通过了《公约》，各国也纷纷制定法律或政策，保护其传统知识和非物质文化遗产。

二、非物质文化遗产的现有保护模式

现在对非物质文化遗产的保护主要有两个层面：国际和国内。在国际层面上，主要是联合国教科文组织根据《公约》，成立了保护非物质文化遗产的机构。公约“缔约国大会”是最高权力机构，每两年举行一次会议，讨论该领域的重大问题，并就“政府间保护非物质文化遗产委员会”提出的基金资金利用计划、公约实施指南等事项作出批准。而“政府间保护非物质文化遗产委员会”是由“缔约国大会”选举产生的机构，负责在国际层面上具体实施保护非物质文化遗产的行动。包括举行会议，宣传公约目标，监督成员国实施；筹措为非物质文化遗产保护顺利进行的更多基金资金；向大会提交报告，就保护非物质文化遗产提出建议；根据缔约国的申请，编辑、更新和公布人类非物质文化遗产代表作名录，并就名录的标准向大会提交报告。

在国内层面上，各国纷纷采取措施，保护其非物质文化遗产。比如韩国早就致力于对非物质文化遗产的保护，1962年即已出台《文化财保护法》，使韩国的文化遗产包括非物质文化遗产都得到保护。为了加强保护非物质文化遗产，韩国采取宣布“代表作”和设立奖项的方式；为保护亚太地区的非物质文化遗产，还创立了联合国教科文组织-韩国基金。印度自2004年以来，在文化部的支持下，发起文化清查活动，创建非物质文化遗产数据库，并向艺人提供援助，帮助他们传播知识。埃及也对非物质文化遗产进行整理和清查，创立了专门的文献中心，隶属于文化部和亚历山大图书馆，中心还汇集了阿拉伯地区的多个国家的专家，共同研究保护非物质文化遗产。[3]总之，这些国家通常都是通过建立数据库、颁布名录和制定专门法来保护非物质文化遗产。

我国对非物质文化遗产的保护主要采取以下几种模式：

第一，清查、整理，建立名录。2005年7月，文化部下发了《关于申报第一批国家级非物质文化遗产代表作的通知》，在组织专家评审和论证的基础上，2006年6月，国务院公布了首批共计518项“非物质文化遗产名录”。与此同时，各省市也开始建立地方一级的非物质文化遗产名录，云南就在全国率先建立了省、市、县三级非物质文化遗产名录体系。这种以建立名录的方式对非物质文化遗产的保护，也是《公约》所要求和倡导的，在一定程度上能促进其发展，因为列在名录上的遗产通常会获得经济上的资助，而且，一旦跻身名录，往往身价倍增，无论是通过旅游还是其他形式的商业开发，都能获得更多的经济利益，这就会吸引更多传承人为非物质文化遗产的发展而努力。不过，现在许多地方将名录作为“创收”的途径，一旦某一非物质文化遗产被收录进名录，地方有关部门就会对之过度开发，谋求短期利益，从而破坏其原有的发展脉络，反而不利于对其保护。

第二，保护文化传承人。文化传承人在非物质文化遗产的传播过程中发挥着最重要的作用，他们实际上是非物质文化遗产的灵魂。许多濒危非物质文化遗产面临着“死一个人，亡一门艺”的境地。如北京京西一带曾风靡一时的下苇甸皮影戏，就是在传承到第三代，三位老艺人离世之后，该技艺无人继承而消亡的。[2]p347为了改变这种状况，国务院在《关于加强非物质文化遗产保护工作的意见》中规定，国家要“建立科学有效的非物质文化遗产传承机制。对列入各级名录的非物质文化遗产代表作，可采取命名、授予称号、表彰奖励、资助扶持等方式，鼓励代表作传承人（团体）进行传习活动。通过社会教育和学校教育，使非物质文化遗产代表作的传承后继有人。”2006年6月，有166位艺人被命名为首批中国民间文化杰出传承人，但是，他们当中超过80岁的有18位，年纪最大的93岁，而且，有两位老艺人在申报过程中逝世，带走了他们精绝的技艺，这再一次说明了保护文化传承人的工作已刻不容缓。

第三，法律、法规和规章的保护。1997年5月，国务院颁布《传统工艺美术保护条例》，对传统工艺进行保护，并在该条例的框架内，建立评定机构，命名200多名“中国工艺美术大师”，有效保护了这一领域的传承人。2003年，《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）提交全国人大常委会审议；该草案在2004年8月，为与《公约》相衔接，全国人大将其名称改为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，几经修改，已被列入全国人大2007年立法计划。2011年2月25日，《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》终于出台，标志着我国对非物质文化遗产的保护迈上了一个新的台阶。2005年，国务院办公厅和国务院又分别颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》和《关于加强文化遗产保护工作的通知》，明确了非物质文化遗产保护的重要意义并提出建立完善的保护制度的思想。对非物质文化遗产进行法律保护，这是法制社会的要求，同时这种保护方式对其保护客体来说，也是最为有力的。而如何构建非物质文化遗产的法律保护体系，是这篇文章关注的焦点。

三、构建非物质文化遗产保护的法律体系

从各国的立法实践及保护经验来看，笔者认为，非物质文化遗产的法律保护体系，应该由两部分构成：一是专门法，二是知识产权法。其中后者在促使非物质文化遗产转化成经济利益方面，有着不可替代的作用。财富的累积并不必然带来文化的消亡，尤其是通过运用知识产权的方式来获得经济利益，有助于保护文化传承人，从而为非物质文化遗产的可持续发展带来希望。

（一）专门法

用颁布专门法的方法来保护非物质文化遗产，几乎是各国都会采取的法律保护手段，同时也是《公约》所要求的。我国已列入全国人大立法计划的《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》就是这样一部法律。在专门法中，应该将保护非物质文化遗产的原因、目标、宗旨、保护与传承、利用与管理、保障措施、法律责任等作系统性、原则性的规定，并要具有一定的可操作性。至于具体的保护措施，比如设立名录、命名传承人等，可以通过颁布行政法规或规章来专门规定。2011年2月，全国人大常委会已经表决通过《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，对非物质文化遗产的概念、保护方式、传承与传播、相关法律责任等作了详细规定，提出要定期建立非物质文化遗产代表性项目保护名录，保护非遗项目及传承人。可以预见，在该法实施之后，我国的非物质文化遗产的保护将会迎来一个新的契机。除了在国家层面上颁布专门法来保护非物质文化遗产，各地方也可以根据实际情况，颁布地方法规保护本地区的非物质文化遗产。我国已有江苏、浙江、宁夏、贵州等多个省市颁布了保护非物质文化遗产的保护条例。

用专门法来保护非物质文化遗产，优点是在宏观上保护力度强，这不仅体现在具体的法律条文上，而且颁布专门法本身，也向社会昭示了国家和地方对保护非物质文化遗产的重视程度，这又在无形中为非物质文化遗产起到了宣传作用，能促使更多的社会群体和个人投入到对非物质文化遗产的保护中。缺点是对如何利用非物质文化遗产获取更多经济收益，从而保证其顺利传承，并反过来促进非物质文化遗产的发展和再创造缺少实质性规定，而这一点对当今保护甚至拯救非物质物化遗产来说，至关重要。而仅仅依靠政府在专门法中就如何保护非物质文化遗产作出原则性规定和某一部分社会团体的宣传，是远远不够的。前文已经提到，传承人是非物质文化遗产的灵魂，只有让他们以及创设非物质文化遗产的群体从中获取经济上的回报，而不仅仅是精神上的满足，才能使非物质文化遗产的传承之线不断，也才是从根本上保护非物质文化遗产的举措，这一点，只有知识产权法可以做到。

（二）知识产权法

用知识产权法来保护非物质文化遗产是否恰当是有争议的。持否定态度者认为：首先，非物质文化遗产与知识产权客体有所不同，与后者相比，前者产生年代久远，且大多处在公有领域，已不具有独创性；其次，知识产权权利主体是确定的，是作出发明的人、申请注册、使用商标的人和创作作品的人，而非物质文化遗产通常都是在漫长的岁月中由某个早已逝去的人、由某个群体或民族在与自然和生存环境的互动中慢慢创造和演变而来的。即便是一个精通某门古老技艺的传承人，也很难说他就是这门技艺的权利主体，如果这门技艺可以获得知识产权保护的话。再次，知识产权是有一定的保护期限的，一旦保护期限届满，智力成果便处于公有领域，这与要长久保护非物质文化遗产的宗旨背道而驰。最后，有学者认为，如果将非物质文化遗产用知识产权法来保护，会割裂文化遗产的整体性，私权的限制又可能对非物质文化遗产的发展产生阻碍，反而不利于对其保护。

持肯定态度者则认为：非物质文化遗产所具有的“无形性”“地域性”和“可复制性”的特点，与知识产权的客体是相同的；况且，非物质文化遗产也是人类创造的优秀的智力成果，用知识产权保护具有合理性和可行性。

笔者认为，持否定态度者所陈述的理由不无道理，然而，这只是一个伪命题。因为知识产权法所要保护的，是非物质文化领域内可以获得知识产权保护的具体对象，而非整个非物质文化形态，正如虽然技术方法可以获得专利保护，但专利法并不会保护所有的技术方法，而只能将专利授予那些符合专利法要求的、具有新颖性、创造性和实用性的技术方法。通过对具体对象的知识产权保护，相关权利人能够获得经济利益上的回报，这种回报对推动非物质文化遗产的保留和传承具有重要的积极意义。知识产权法可以在各个方面发挥对非物质文化遗产的保护功能：

第一，著作权法的保护。著作权及其邻接权主要是保护非物质文化遗产中的 “口头传统和表现形式”以及“表演艺术”。各种民间传说、神话故事、民间音乐等固然因其早已处在共有领域而无法获得著作权法保护，但是，对这些非物质文化遗产的整理、编撰而形成的作品却可以作为汇编作品而获得著作权法的保护。同样，民间舞蹈、戏剧、曲艺等虽然存在年代久远，但是，表演者却可以就其表演获得表演者权，录制者也可以获得录制者权，即便这种表演艺术已经存在了几千年。确定这一点非常重要，因为它可以鼓励包括传承人在内的社会民众去整理、保护和推广非物质文化遗产。

第二，专利法的保护。尽管非物质文化遗产绝大部分处于公有领域，但是，没有哪一种文化是亘古不变的，它们都是在传承中变化，在变化中发展的。尤其是其中的“传统手工艺”，能保存至今的，多是由一代代艺人经过不断变化、创新方才传承下来的。这种创新，只要满足了专利法的要求，就可以申请专利，获得私法上的保护。这种因专利而获得的“垄断”，并不会阻碍这一行业的发展，反之，因为可以凭借创新获得专利，更多的人会有兴趣投入其中；况且，一旦保护期届满，他人也可以使用专利技术，这又可以促进整个行业的发展。再比如中医，利用中药乃至针灸、推拿为人治病，是古老的人类“有关自然界的知识和实践”，在这一领域，专利更是大有作为。针对中医药的开发和研究授予的专利已不在少数。

第三，商标法的保护。将富有特色的非物质文化遗产注册为商标，利用其固有的名气，来经营相关领域的商品或服务，既可以直接获得收益用于保护非物质文化遗产，又可以进一步宣传和推广该文化，尤其是一些与特定地区有关的传统手工艺，还可以由当地的艺人或行业协会申请集体商标和证明商标。商标的使用对于文化的传播有非常积极的意义，而一旦这种商标获得了知名度，对使用这一商标的传承人来说，获得的收益也会是可观的，这就有助于推动他们不遗余力的推广该文化遗产。

除此之外，非物质文化遗产还可以用商业秘密来保护。许多非物质文化遗产的传承是在师徒之间秘密进行的（这也解释了为什么非物质文化遗产极容易消亡），而根据这种机密性，传承人可以申请商业秘密的保护。不对非物质文化遗产的商业秘密进行保护从而带来的沉痛经验我们是不缺乏的，典型的例子就是景泰蓝的制作工艺因被窃取并被申请专利而导致其出口受阻。[4]不过，对于非物质文化遗产的保护，还有一种观点，那就是为其创设一种“准权利”或“准知识产权”。即规定由特定民族或群体甚至国家对非物质文化遗产享有一种概括的类似于知识产权的权利，这种权利既包括精神权利也包括经济权利，其他任何人要使用该物质文化遗产、至少是商业使用时，应征得权利人许可并支付一定的费用。鉴于非物质文化遗产的历史性及保护的长期性，这种权利的保护期限应该是永久的。这种设想的优点在于似乎一劳永逸的解决了非物质文化遗产保护所面临的法律缺憾，这样类似于迪斯尼改编《花木兰》的问题[5]也可以在此设想下得到圆满解决。不过，实际情况并不那么简单：首先，这是一种主体不确定的崭新的“权利”类型，到底谁可以代表某项非物质文化遗产？许多情况下某些非物质文化遗产是在多个群体或民族中传承的，比如端午节就是由文化部、湖北省宜昌市、秭归县、黄石市、湖南省汨罗市和江苏省苏州市这些部门和地方共同申请的，[6]那么，其他人要使用该文化遗产时，是不是要一一取得这些部门的同意？其次，禁止他人商业性使用非物质文化遗产是否可行？比如昆曲，这是我国的非物质文化遗产，如果国外的演员学会了昆曲表演，然后公开商业演出的话，是不是触犯了这种“权利”呢？第三，即便这种方式真的可以保护非物质文化遗产，那它也只是防御性保护，如果他人对使用非物质文化遗产并没有兴趣的话，如何保证它的传承和发展呢？实际上，之所以要呼吁对非物质文化遗产的保护，主要原因就在于随着社会的发展，许多人丧失了对非物质文化遗产的兴趣，从而使其发展式微，乃至消亡。这种消极保护即便在法律上可行，也不是保护非物质文化遗产的有效方式。

结语

经济利益的获取不是保护非物质文化遗产的目的，而只是手段；保护非物质文化遗产主要是为了保护一个国家、民族或群体的文化传承和发展，而不仅仅是为了保存，更不是为了依靠其谋取经济利益，从这个意义上来说，《花木兰》的改编实际上有利于非物质文化遗产的保护，因为它让这个传说流传的范围更加广泛，当然，标明出处应该是改编者对文化的创作者和传承者应有的敬意。至于那种认为迪斯尼应该从巨大的票房收入中分一杯羹给我们的说法更倾向于是一个玩笑，正如莎士比亚的戏剧作品在全世界各地上演也没有人会付款给英国一样。

不过，鉴于非物质文化遗产传承的艰难性，鉴于非物质文化遗产大多处在发展中国家，鉴于许多发达国家从发展中国家的非物质文化遗产中正越来越多的谋取到巨额利益，鉴于认识到经济利益对文化传承的重要性，包括联合国教科文组织和世界知识产权组织在内的国际组织正在努力促使国际社会达成共识，让从非物质文化遗产中获益者适当反馈文化的缔造者和传承者，使这种历史悠久的文化不致从人类社会消失。但是，在国际社会形成共识之前，主动运用包括知识产权在内的法律手段保护自己的非物质文化遗产，却是包括我国在内的许多发展中国家应该做的。

总之，非物质文化遗产的保护是一项涉及到政治、经济、法律、道德等各层面的系统工程，其法律保护，无论是专门法的保护还是知识产权的保护，都要与其他层面配合，才能真正促进非物质文化遗产的传承和发展。

[1]周和平.在“非物质文化遗产保护国际学术研讨会”开幕式上的讲话[Z].北京：文化艺术出版社,2005:3.

[2]王文章.非物质文化遗产概论[M].北京：文化艺术出版社，2006.

[3]联合国教科文组织网站[EB/OL].http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php -URL_ID =2225&URL_DO =DO_ TOPIC&URL_SECTION=201.htm l，2010-10-11.

[4]曹康林.拿什么拯救“景泰蓝”[J].商界名家,2005(4).

[5]郑键.花木兰的票房与“变脸”的泄密——关于非物质文化遗产的法律保护及其商业利用的对话[N].检察日报，2006-06-09.

[6]第一批国家级非物质文化遗产名录[EB/OL].http://www.gov.cn/zwgk/2006-06/02/content_297946.htm,2006-06-02.

A discussion on legal protection of intangible cultural heritage

LIGexia

(Graduate school of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488)

The protection of intangible cultural heritage is an international focus of attention.It represents a national or colony cultural continuty and consists of five sides.Its national protection usually has rearrangement directory,protection of inheritance people and legal protection.The legal protection is the most powerful way and also the social demands,which consists of protection of special laws and protection of law of knowledge property.The latter is important to the continuty and development of intangible cultural heritage.

intangible cultural heritage;convention of the protection of intangible cultural heritage;directiory;inheritance people;law of knowledge property

D901

A

1674－2109(2012)01－0033－06

2011-05-20

李阁霞（1975-），女，汉族，讲师，主要研究方向：知识产权法。