论巴塞尔协议三的法律性质

唐 桃

（四川大学法学院，四川 成都 610064）

一、巴塞尔委员会的产生及巴塞尔协议

在20世纪70年代之前，人们对于银行业的监管思维和理论还只限于对国内银行的监管，直到1974年前联邦德国赫斯塔特银行和美国弗兰克令国民银行的倒闭事件，使全球金融界发生震动。银行倒闭案件发生以后，十国集团的中央银行行长们成立新的银行监管委员会。新成立的巴塞尔银行监管委员会于1975年2月举行了首次会议，此后定期召集会议。

巴塞尔协议是指巴塞尔委员会于1988年7月在瑞士的巴塞尔通过的“关于统一国际银行的资本计算和资本标准的协议”的简称。巴塞尔协议分为以下三个部分：

（一）第一版巴塞尔协议

1988年7月，巴塞尔银行监管委员会通过《关于同意国际银行的资本计算和资本标准的报告》，该报告主要有四部分内容：一是资本的分类；二是风险权重的计算标准；三是1992年资本与资产的标准比例和过渡期的实施安排；四是各国监管当局自由裁量的范围。

（二）第二版巴塞尔协议

20世纪90年代中后期，为提高监管资本标准的风险敏感性，减少监管套利行为，巴塞尔委员会提出了新资本协议的框架，明确新的资本监管协议由三根支柱构成：资本充足率、监管部门监督检查和市场纪律。

（三）第三版巴塞尔协议

针对第二版巴塞尔协议在2007年至2009年金融危机中暴露出的缺陷，为加强银行宏微观审慎监管和风险管理，2010年9月12日巴塞尔委员会就《巴塞尔协议三》的内容达成一致，其主要内容有以下五个内容：一是提高资本充足率要求；二是严格资本扣除限制；三是扩大风险资产覆盖范围；四是引入杠杆率；五是加强流动性管理，引入流动性监管指标。

二、巴塞尔协议三的法律性质分析

（一）理论界对巴塞尔协议法律性质的研究

传统的国内外法学研究者对于巴塞尔协议的法律性质认识主要有以下四种观点：

1.国际条约说

持这种观点的学者翁国民认为，巴塞尔文件体系是经十二国中央银行签署，受国际法支配的书面国际协议。从其签署批准和所涉事项来看，其性质类似于多边行政协定，巴塞尔文件虽不是造法性条约，但其对签署国具有类似于契约的约束力，因此应属于契约性条约。

2.国际惯例说

持国际惯例说的学者李仁真认为，许多非巴塞尔委员会国家以立法形式自愿引入巴塞尔体制，相当国家在金融监管实践中以巴塞尔文件为标准，积极向巴塞尔标准靠拢，有的国家（如美国）甚至在其国内法律中明确肯定了巴塞尔文件的法律性质。这些都足以证明巴塞尔文件已作为一项公认的国际惯例而存在。

3.拘束性建议说

持此观点的学者万鄂湘、王光贤认为，巴塞尔文件是国际清算银行这一国际金融组织的专门机构——巴塞尔委员会依据成员国的共识所发布的拘束性建议，十二国央行行长签署巴塞尔文件是代表各成员国认可该文件的正式接受行为。因此，巴塞尔文件作为拘束性建议对其成员具有法律拘束力，对非成员则不具法律约束力。

4.国际软法说

软法是相对于硬法的一个概念，不同于硬法的确定力和强制力等特点，软法以其灵活性、变动性和多样性被法学界所接受。持这种观点的学者认为（如英国诺顿），巴塞尔文件是毋庸置疑的国际软法，巴塞尔委员会与区域性及各国监管当局以及国际货币金融组织保持着密切联系，并在一定程度上将巴塞尔原则、标准转化为实际存在的国内法和区域性规范用于指导实践，因此，巴塞尔文件虽然不能如国际条约那般构成国际硬法，但其国际软法的性质却是不容抹杀的。

(二）上述各观点辨析

上述观点从不同角度论证巴塞尔文件体系的法律性质，均有一定道理，但是，仔细梳理还是会发现其理论缺陷。

1.国际条约说

国际条约是指具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。“条约必须遵守”是国家法的基本原则。根据上述定义，可以总结出国际条约的构成要件有两点：一是主体要件，即国际条约的主体只能是有缔约能力的国际法主体；二是内容要件，即确立其相互权利和义务的国际书面协议。从上述两个构成要件再来分析巴塞尔协议是国际条约说这一观点，会发现主体要件和内容要件都不符合。首先，巴塞尔协议的制定主体——巴塞尔委员会，会发现其只是设立在国际清算银行的一个专门机构，其秘书处设在国际清算银行，但与国际清算并无所属关系，所以不能称之为国际主体。其次，从内容来看，巴塞尔委员会自成立以来一直以建议而非强制性的形式推行其制定的一系列文件，其中没有具体规定成员国或非成员国在执行过程当中的具体权利义务，不具有国际条约的内容要件。所以说，巴塞尔协议属于国际公约说的观点是不准确的。

2.国际惯例说

《国际法院规约》界定的国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。一般认为，国际习惯必须具备两个要件：其一是物质要件，即必须有时间上的连续适用、空间上的普遍适用、数量上的多次不断重复和方式上的对同类问题采取一致的通例的存在。其二是心理要件，即法律确信，是指存在的通例已被各国接受为法律，即具有法律义务的通例已形成为具有法律约束力的习惯。

纵观巴塞尔协议的内容，对物质要件的满足毋庸置疑，但是心理要件是否满足还值得商榷。纵观它的历史沿革，也走了不过半个世纪的时间。再者，因银行业的特殊性和专业性，对银行业的监管总是带有很多的专业色彩和国别色彩，这和一国的经济发展水平、政治制度等各方面因素都有联系。所以从国际惯例的层面说，它还不具备上述关于国际惯例的构成要件。

3.拘束性建议说

按照国际法理论来说，国际组织的决议有内部决议和外部决议之分：内部决议是国际组织处理内部财政、行政等事务所形成的决议，与国际法的形成并无关联；外部决议则是为统一成员国的政策或协调成员国的对外行动等外部目的而形成的，在组织内部具有拘束力。拘束性建议即为外部决议的一种。

尽管巴塞尔协议制定了许多监管标准和指导原则，提倡最佳监管做法，期望各国采取措施予以实施，但是从法律效力来说，巴塞尔协议规定的监管内容和指标只是委员会鼓励各国国家采用共同的方法和共同的标准来实施，并不强求成员国在监管技术上的一致。所以，拘束性建议所说的，巴塞尔文件作为拘束性建议对其成员具有法律拘束力，对非成员则不具法律约束力的说法，是不准确的。

三、巴塞尔协议的国际软法性质

综上所述，通过对前三种观点的分析，笔者认为巴塞尔协议的性质应该属于国际软法。

国内外法学者倾向于将软法界定为虽然不具有法律效力或法律上的拘束力，但是在实践中却会产生某种法律效果或者有法律意义的拘束力。“软法”是相对于“硬法”而言的。“硬法”主要是指依靠强制力保证实施的法律规范。软法和硬法的区别之一为：硬法有强制力作为后盾，也有较为规范的争端解决程序；而软法则介于所谓的硬法与纯粹的政治性承诺之间，没有法律约束力，其实施完全取决于自愿。

从以上对软法概念和特征的分析，进而观察巴塞尔协议的内涵，笔者认为，巴塞尔协议是国际软法主要基于以下几点理由：

第一，在过去20多年间，巴塞尔委员会被公认为确定跨国银行监管标准的权威机构。作为国际清算银行的一个专门机构，巴塞尔委员会的权威地位已得到国际社会的广泛认可，由其修订及解释巴塞尔系列文件并未遭受任何质疑。巴塞尔协议的影响力已经遍及世界大部分国家的金融行业，其制定的对银行业的监管标准，对推动国际金融的稳健运行起到了至关重要的作用。所以，从制定主体和运用广泛性上来说，巴塞尔协议都符合软法的要求。

第二，巴塞尔协议在成立之初就表明自身没有法律效力或者法律约束力，其实施完全基于成员国或者非成员国自愿的基础之上，其只是一种仅供参考的监管标准。

第三，尽管巴塞尔协议本身没有法律约束力，但是在实践中，它已经产生了某种法律效果或者有法律意义的拘束力。巴塞尔协议明确了银行监管的各项指标，将银行监管纳入到一个明确的、量化的和可操作的系统之中，而且明确了母国和东道国的监管责任。它经大多数国家和地区认可，代表着国际银行业监管的方向和趋势，并将成为指导各国银行业监管的新核心原则，同时也成为评价各国银行业资本充足水平和银行监管当局监管能力的国际性标准。所以，大多数国家都愿意并且积极地通过修改国内法，将巴塞尔协议转化为实际存在的国内法。

第四，巴塞尔协议的不确定性和不断的完善性决定了它无法像硬法一样具有明确的法律效果。巴塞尔协议二和巴塞尔协议三的出台就是一个很好的例证。随着世界经济一体化、金融国际化的发展，银行经营的国内、国际环境及经营条件发生了巨大变化，银行规避管制的水平和能力也大为提高，这些条件都促使着巴塞尔协议随着经济的发展而不断地变化。所以说，如果将巴塞尔协议中各种监管指标和监管数据像硬法那样确定下来并且有一套完整的机制去执行，是很难做到的。

四、软法性质向硬法性质的发展趋势

笔者将学术界理论的各种观点进行分析，找出缺陷和不足，并最后得出巴塞尔协议属于国际软法这一结论。巴塞尔协议属于软法性质，不仅是契合它的各种特点，更有利于巴塞尔协议在全球范围内的执行。但是现在有一种发展趋势，即将诸如巴塞尔协议这类具有软法性质的文件向硬法的方向发展。

国际软法通过一个灵活的机制而发挥作用，但全球金融市场的日益一体化要求各方面通例合作，以确保国际标准适用于所有国家和金融体系，并且标准的制定过程是问责的而且合法的。全球化下的金融市场需要一个更加具有一致性的国际法律框架，从而更有效地管理国际经济组织使用的比较正式的激励措施，并把国际金融市场的压力转化为更有效的金融监管。这就需要有更“硬”的法律标准，在其跨境活动中清楚地告诉市场参与者们应该做什么，并在世界范围内保持一致。

银行业发展的特殊性和传导性，使得它不仅只影响着本国金融业的发展，还影响到全球的金融业发展。每个国家自觉自愿地遵守和适用巴塞尔协议，已经不能完全适用这个全球经济一体化的市场，只有将其逐渐转变为更“硬”的规则，才能将其在世界范围内保持一致，保障对全球银行业的有效监管。

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