清末民初民事习惯调查活动意义琐论

徐嘉露

（河南大学 黄河文明可持续发展中心，河南 开封 475001）

清末民初民事习惯调查活动意义琐论

徐嘉露

（河南大学 黄河文明可持续发展中心，河南 开封 475001）

清末民初的两次大规模民事习惯调查活动涉及地区广泛，参与人员众多，内容丰富，为民俗学研究提供了丰富资料，为大规模民俗调查积累了经验，为民事立法提供了依据。

清末民初；民事习惯；调查；特点；意义

清末时期，内忧外患。为了变法图强，维护法制的统一，从光绪三十三年开始，清政府在全国范围内开展了民事习惯调查活动。此次调查活动由于辛亥革命的爆发，开展了四年便草草收场。北京国民政府成立不久，为了制定符合中国国情的民事法律，由当时的司法部牵头也开展了一次大规模的民商事习惯调查活动。这两次民事习惯调查活动规模之大、范围之广、成果之丰富，在中国民事习惯调查史上留下了重要一笔。为拓展民事习惯调查学术研究领域，总结历史经验，本文拟从活动的特点及其历史意义方面对这两次民事习惯调查活动展开探讨。

一、清末民初民事习惯调查活动的特点

(一) 涉及的地区广泛

这两次民事习惯调查涉及全国的大部分地区。据资料显示，清末留存下来的民事习惯调查材料除安徽省散佚外，其他各省均有资料保存下来。由此可见，清末习惯调查涉及地域的广泛性。民国的民商事习惯调查活动比清末的民事习惯调查活动涉及的省份要少些，但这次习惯调查活动也覆盖了全国的大部分省份。民国初期全国共有省份23个、特别区3个，除新疆、广东、广西、云南、台湾省始终未参加调查，四川、贵州两省虽然参与了调查活动，但该两省的调查资料不知所终外，河南省、江西省、浙江省、吉林省、直隶省、奉天省、黑龙江省、山东省、山西省、江苏省、安徽省、福建省、湖北省、湖南省、陕西省、甘肃省16个省以及绥远、热河、察哈尔3个特别区的调查资料都有保存。从现有资料看，参与调查的各省区的绝大部分县区也都参加了调查活动，如据《民事习惯调查报告录》和《民事习惯大全》两书资料反映，中华民国初年，安徽省共有57个县区，参与调查活动的县区在50个县以上，陕西省共有86个县区，参与调查活动的在74个县以上，东南沿海的福建省共有57个县区，《报告录》中显示参与调查的县份多达35个。

(二) 参与的人员众多

现有资料显示，清末民初两次调查活动从政府大员到地方普通民众都有参与。从清末制定的《奏定调查民事习惯章程》中可知，清末习惯调查参与人员的组织情况是：各省调查局设总办1人，综理局务，由本省督抚选派，总办同时充本馆咨议员，各省调查局内设总办、督办总其事，局内机构分设法制、统计两科，各设科长1人，科下设3股，各股设股员1～2员。《民事习惯调查报告录》显示，民国初年的调查参与者与清末相比则更具有广泛性。民国初年参与民间习惯调查的人员主要由以下几类：一是地方官员，如县公署知事（县长）、县公署人员。此类人员为地方父母官，对本县民间风俗习惯了解甚深。二是地方法院法官。此类人员既有地方审判厅厅长、承审员（民国时期司法事务由县政府兼理，承审员负责具体承办一般民事、刑事案件）、基层法院推事（担任审理案件之职）、候补推事，也有高等审判分厅厅长、高审厅民庭审判员、高审分厅书记官长。三是地方监察厅官员、监督检察官。此类人员为地方法律事务从事者。四是法律编查馆会员。此类人员为习惯调查的专职调查人员，分调查员、常任调查员。五是设治员。设治局是清末民初在省政府下设立的临时性行政机关，级别相当于县级行政机关，设治员为设治局官员。六是商会会员。商会是商户的社团组织，既然是民商事习惯调查，商会人员的参与必不可少。七是地方农会的成员。农会是地方的最基层的农民群众组织。八是城乡集贸市场董事。九是保卫团总公所人员，即地方自治性治安组织人员。十是绅耆所成员，即地方绅士。十一是劝学所长，即地方教育部门负责人。上述人员有的加入习惯调查会，成为会员，有的直接以任职身份参与调查活动。从人员的情况来看，参与的调查人员既有一县之长、法律工作从事者、农会商会人员，还有地方教育界人士等，几乎囊括了社会的各行各业。由于此次调查活动是以服务立法为目的，因此参与调查的人员以法院的法官为主。据笔者统计，以山西省为例，参与调查的人员194人，其中承审员93人，兼理司法审判的知事87人，高等审判厅分厅民事庭长3人，高等审判厅分厅推事1人，候补推事3人，非审判人员的民商事习惯调查会会员仅7人。就当时而言，山西省算不上是人口大省，而参加人数竟多达近二百人之众。1893年，日本明治民法典开始编纂工作时，也成立了法典调查会，对各地习惯进行调查，中央级“调查会由伊藤博文担任总裁，穗积陈重、富井政章和梅谦次郎任会员，仁井田益太郎等三人任候补会员”[1]4，其下郡、县、市、町各有与其对应的调查组织。但日本的法典调查参与者不及中国一个省的调查参与者多。

(三) 调查的内容丰富

这两次习惯调查的内容十分丰富。清末的民事习惯调查有民情、民俗、地方绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯、诉讼事习惯、本省督抚颁布的单行法、行政规章、行政沿习、行政利弊等十方面的内容。《民事习惯调查报告录》及《中国民事习惯大全》仅收录了民国的民事部分，编者从法律的角度把这些内容分为民律总则习惯、物权习惯、债权习惯、亲属继承习惯，并进一步把这些习惯分为善良风俗、恶习、陋习。从民俗学的角度进行分类，这些习惯则可分为家庭习惯、婚姻习惯、继承习惯、庆典习惯、生产习惯、买卖习惯、丧葬习惯、风水习惯、租赁习惯、借贷习惯、雇佣习惯等。这些习惯几乎囊括了民众生产生活的各个领域。

以婚姻习惯为例，仅甘肃一省的婚姻习惯就包括婚姻预约习惯、同姓相婚习惯、早婚及年龄不相当之婚姻习惯、孀妇改嫁习惯、赘婿婚习惯，更有婚姻解除习惯、童养媳、收继婚、换亲等习惯。婚姻预约习惯包括婚姻预约彩礼习惯、挂锁缀耳习惯、顶经订婚习惯、瓶酒煮酒订婚习惯、点灯订婚习惯以及“男死不见、女死退半”的退彩礼习惯、藏民订婚的“劈木作证”习惯等。赘婿婚习惯有以婿为子习惯、招夫入赘习惯、招夫养老习惯、招夫生子习惯、招夫养夫习惯、赘婿纳聘习惯、指女抱儿习惯、招赘雇工习惯、赘婿兼祧习惯。婚姻解除习惯有未婚夫杳无音信者女方有要求解除婚姻之权习惯、扬土离婚习惯、抱鸡拜天盖头习惯、一醮再醮习惯等等。特殊性婚姻习惯有：童养媳的习惯、收继婚的习惯、换亲及重亲的习惯。

由于我国地理环境、气候特点、民族文化、历史传统各不相同，各地婚姻习俗相差很大，从甘肃省婚姻习惯可看出，即使是同一个省的同一类习惯也各不相同。两次习惯调查对当时纷繁庞杂的婚姻习惯进行了全方位的调查收集，体现了调查内容的广泛性。

二、清末民初民事习惯调查活动的民俗学意义

“民俗学是一门以民间风俗习惯为研究对象的人文科学”[2]1。因此民俗学的理论基础和资料来源主要是生于长于街头巷尾的经久传习的民间风俗习惯。清末民初为变法、修律而进行的大规模的民间习惯调查都是针对广泛存在于民众生产、生活之中的风土人情、风俗习惯而开展的。因此两次习惯调查活动所获取的大量民间习惯资料对于民俗学理论研究具有极其重要的意义。

(一) 为民俗学研究提供了丰富资料

清末民初的民事习惯调查活动历时多年，调查足迹遍布全国各地，将各地的风俗习惯尽囊其中。现有资料表明，仅清末各省调查局整理报送修订法律馆的材料就有990多册，调查材料没有整理上报的更是不在少数。就清末的调查而言，为了变法图强，服务宪法制度改革和部门法修订，调查的内容不仅包括民间法律习惯、商品交易习惯、生产生活习惯，同时对地方政府的办事规则、地方政府发布的文告政令、民事诉讼规则，都有所涉及。民俗学研究的方法一般有文本资料研究和街巷田野调查。此次大规模的民间习惯调查活动，本身就是一场街巷田野调查的具体实践活动，调查活动所获取的第一手民间习惯资料，都是民俗学学术实践活动的成果。这些调查成果极大地丰富了民俗学的理论宝库，为学术界理论研究、探索和发现当时当地的民俗发展规律提供了极其丰富的直接资料来源。不幸的是这两次大规模的民间习惯调查活动所获取的珍贵原始资料，因战争、动乱等原因变得多数不知所终，这为学术界充分有效利用这些资料带来了困难。因此，要想还原这一特定时期的民俗真相，探索其内在的客观规律，仍有大量的资料查找和整理工作要做。关于原始资料的查找，据笔者了解，已经有学者为此做了努力和尝试。2005年10月，在中国法律史学会与河南大学联合主办的“中国文化与法治国际学术研讨会暨中国法律史学会2005年学术年会”上，日本学者西英昭曾提交了一篇名为《清末·民国时期的习惯调查和〈民事习惯调查报告录〉》的学术论文，对这两次调查活动所获取的资料下落进行了调查。该调查结果表明，大部分资料并不是“已不知去向，”而是散藏于海内外图书馆，只是一般读者不易查阅而已，但现存的《民事习惯调查报告录》与《中国民事习惯大全》所收录的文本资料，仍然可以为一般读者研究民俗学提供素材。

泰勒在他的文化进化观中提出了“文化遗留”的理论观点。“所谓‘文化遗留’，指的是一系列的原始文化、仪式、习俗、信仰观念等。他认为这些都是‘初级文化的生动见证或活的文献’，也是‘高级文化’形成和发展的基础。”[2]465随着社会历史的不断发展，民国初期以前大量的民间习惯已经消沉于时光的历史长河之中，而现存的《民事习惯调查报告录》与《中国民事习惯大全》所记载的丰富的民间习惯资料，对于窥视清末民初这一特定历史时期的民间生产生活的本来面目及其内在规律，起到了基础性史料作用。因此，研究两本书中所记载的各地风俗习惯，可以帮助人们研究当时的社会状况，也可以帮助人们认识现代文明的进化历程、民俗历史发展的轨迹，特别是人类精神生活的演变轨迹。另外，我们还可以以这两本书中记载的资料为参照，将其与现代此类民间活的民俗习惯进行对比，从而发现习惯的传承与变异、习惯对人类生活的影响。

(二) 为大规模田野作业提供了范例

采风问俗、因俗而治是中国传统社会历代政府治理社会的惯例，历代政府都把调查民风、民俗作为体察民情、因俗而治的手段，中央政府派遣到各地的知府、县令到任后首先要深入田间地头，访问耆旧三老，调查了解民间风俗习惯，为治理百姓奠定基础。于是就有“诗三百”的问世、“三礼”的编纂、《荆楚岁时记》的出版、竹枝词的流传、《东京梦华录》及《古谣词》的付梓等。但历史上留下的民俗资料大都是文人墨客的专著，内容仅限于地方风俗歌谣之类。而清末民初由中央政府主导的调查活动则涵盖了各个领域，调查者还把所得资料以各种方式刊印出版，这也开创了政府整理民间习惯资料的先河。不仅如此，这两次习惯调查运动的规模之大、参与人员之多、组织活动之精密是前无古人的。如前所述，这两次调查在地域上遍及全国各地，可以说是一个全国性的政府行为；在参与人员上，上到朝廷大吏，下有布衣百姓，呈现出全民参与的态势；在调查范围上，无论是善良风俗、民间陋俗、民间恶俗以及基层政府行政管理习惯、政府治理百姓的民情民俗、地方办事规则、诉讼习惯等尽在调查之列。这两次调查活动之后，时至今日，政府组织的民间风俗习惯调查也时有举办，如抗日战争时期伪华北自治政府的民事调查活动、伪满洲国的一些调查以及新中国成立后中央政府对于少数民族地区的风俗习惯、自然资源等方面的调查，但是这些调查日渐局限于特定的对象、特定的内容，具有一定的专业性，不再具有全民性的特征。清末民初的习惯调查，尤其是调查的组织开展，可以作为后人开展大规模田野调查的鲜活典范。

民俗学是比较注重和强调田野作业的学科，因为田野调查可以得到第一手的、原始的资料。田野调查强调调查之前要有充分的准备、要制定合理精密的计划、要带着问题去调查，调查的内容要具有针对性。清末民初两次习惯调查活动为了使调查内容更具有针对性，在调查之前，选择了合适的参与人员、制定了详尽的调查计划；在调查启动后，各省区还依据各地的实际情况进行了细致的调查工作安排，专门拟定了调查报告书样式；在调查过程中，调查的组织者采用了田野调查的“参与法”，即调查者“深入到被调查的群众之中，与之共同生活”[2]472。因此，清末民初的习惯调查所得资料之所以如此丰富，且内容真实可靠，是与调查参与者的亲身参与息息相关的。据日本学者西英昭考订，民国时期习惯调查的参与者，最多的是审判人员，他们所上报的习惯资料都是其在日常审理民间纠纷时深入田间地头，对百姓解决纠纷、化解矛盾的惯常做法的总结。而且调查参与者对本地的民众心理、文化背景都有着深刻的了解，上至高等审判厅厅长、县官，下至一般法律工作者、农会会员、商会会员，他们或是调查地当地的商会农会会员，或是长期工作生活在当地的官员，能够原汁原味地把土生土长的民间风俗习惯还原、固定在调查报告之中，使后来的研究者得以窥见当时的民风民俗的原貌。这与历代政府的“访问风俗”有很大区别，为崇尚真实的民俗学田野调查活动提供了调查方法上的典范。

但令人惋惜的是，清末民初的习惯调查耗费大量人力、物力取得的丰富资料却因为没有得到很好的整理、保存以至于散落各地，甚至于流落海外。这实为民俗学上的一件憾事。

(三) 为民事立法提供了素材

清末民初两次大规模民间习惯调查活动是在变法图强的背景下开展的，是当时民事立法活动的重要组成部分，调查的目的一是为立法做准备，二是供司法作参考[3]，调查的参与者多数是法律工作者，调查的重点是民间法律习惯。因此，学术界对这两次调查活动的研究，法律学者参与的较多，而民俗学者参与的相对偏少。有关清末民初民事习惯调查活动研究的学术专著，主要有南京师范大学法学院眭鸿明教授的《清末民初民商事习惯调查之研究》、中国政法大学法学博士苗鸣宇的《民事习惯与民法典的互动——近代民事习惯调查研究》等；关于研究清末民初民事习惯调查活动的学术论文，笔者能看到的共有15篇，只有一篇为历史学者所写，一篇为民俗学者所写，其余都是法学家的作品。这些学术著述分别对清末民初民事习惯调查活动的起因、调查组织机构、组织开展情况及缺陷与不足、调查成果、民间习惯对当时司法机关民事审判的影响等进行了多角度的研究和评述。在研究过程中，学者们对清末民初的民事法律习惯进行了多角度的定位。基于清末民初民间法律习惯往往具有规范性和强制性法律特征的考虑，把当时的民间法律习惯称为“习惯法”的学者们比较普遍，还有的学者依据各种“辞典”的解释，将这些民间法律习惯称为“习俗法”或“民间法”[4]。由于民间习惯不是国家专门机关制定，并且也没有国家强制力保证其执行，不符合现代法学理论关于“法律”的定义，因此，一些学者把民间习惯定义为“习惯性规范”[5]1。在清末民初民间习惯调查活动研究过程中，由于法学工作者的介入，对于民事习惯的学术定位问题，学界的看法莫衷一是。著名民俗学家钟敬文先生认为：“社会民俗……主要包括社会组织民俗（如血缘组织、地缘组织、业缘组织等）、社会制度民俗（如习惯法、人生礼仪等）、岁时节日民俗以及民间娱乐民俗，等等。”[2]5也就是说，民间法律习惯，即“习惯法”是“社会民俗”的组成部分。笔者认为，由于“习惯法”具有民间的、地区的、耳口传习的、自觉遵守的特性，不具有国家法律的、普遍的、成文的、强制执行的本质特征，因此，钟敬文先生的观点具有一定的合理性。为此，进一步加强对民间习惯尤其是对清末民初的民间习惯的理论研究，是广大民俗学者义不容辞的职责。按时下中国法律史学界的主流观点，传统中国的法律特点是“重刑轻民”、“民刑不分”，中国古代没有自己的民事法律，民间大量存在的民事纠纷是依靠“礼”来解决的。从民俗学研究来看，这种观点似乎并不完全正确。在中国传统社会里，对于国家来说，“礼”不仅是道德准则，同时也是法律准则，违背了“礼”不仅要受到道德的谴责，同时也要受到法律的制裁，中国传统社会的历代政府都以成文的方式制定具有道德戒律性质的国家民事法律，如明代的《洪武礼制》，清代的《大清通礼》，而且分遣地方的官员不仅要“宣教化”，而且还要“正风俗”，“以礼导民”、“因俗而治”。所以，民间风俗实际上发挥着法律的作用。清末民初民间民事习惯调查所整理上报的善良风俗习惯如民事契约习惯、民事婚姻习惯等往往被县衙的司法官吏当作法律条文来遵守，大量的民间纠纷被“礼”和“俗”所规范，“法”和“俗”有机地融合在一起。因此，在传统社会中，习惯是一部无处不在的法律，人们实际上是生活在习惯之中。

值得一提的是，虽然清末民初开展的民间习惯调查活动是为了制定一部符合中国国情的民事法律，但由于大清帝国的迅速垮台，清政府仓促出炉的《大清民律草案》没有把调查所得的民间习惯转化为法律条文。南京国民政府成立后，积极组织人员亡羊补牢，利用《中国民事习惯大全》和散存各地的调查材料，迅速编成了《中华民国民法典》，使得民间习惯调查成果发挥了应有的作用。

[1] [日]穗积陈重．法律进化论[M]．黄尊三，译．北京：中国政法大学出版社，2003．

[2] 钟敬文．民俗学概论[M]．上海：上海文艺出版社，2009．

[3] 胡旭晟．20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义[J]．湘潭大学学报：哲学社会科学版，1999(2)．

[4] 李保平．从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法、民间法与国家法的关系[J]．宁夏社会科学，2009(2)．

[5] 王新生．习惯性规范研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2010．

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1006-5261(2012)03-0131-04

2012-01-25

徐嘉露（1988―），女，河南驻马店人，硕士研究生。

〔责任编辑 叶厚隽〕