产业政策法基础理论问题探析

赵玉 江游

杨紫烜教授在《法学》2010年第9期发表题为《对产业政策和产业法的若干理论问题的研究》的论文，在论文中提出产业法定义是“指调整在国民经济内部按照社会分工，由提供同类产品或劳务的企业、事业单位组成的较高层次的部门的活动中发生的社会关系的法律规范的总称”，笔者对该理论进行回应，并尝试对产业政策法基础理论问题进一步探讨。

一、产业政策法是产业政策的法律化

对于“产业政策法”称谓，有人认为与其称作“产业政策法”，不如称作“产业法”。其理由为:重要的产业政策一般都是以产业法为表现形式的，许多产业政策本质上就是或相当于产业政策法，产业政策法可以理解为以产业法为表现形式的产业政策。但产业政策并不都是以产业法为表现形式，不以产业法为表现形式的产业政策不是产业法。如果使用“产业政策法”，容易造成产业政策就是产业法的误解。此外，在立法中和现有法律中，我们也称作产业法而不是产业政策法，如《农业法》、《铁路法》、《中小企业促进法》，等等。①参见杨紫烜:《对产业政策和产业法的若干理论问题的研究》，《法学》2010年第9期，及其在2010年7月11日在上海华东政法大学举行“第二届经济法律高峰论坛”的发言。

上述观点确有其观察视角与理由，但我们认为，比较而言还是“产业政策法”称谓更为恰当。理由在于:其一，这一称谓长期使用，约定俗成，众所周知;重要的产业政策都是或应该都是以法律为表现形式，两者具有一致性，有的虽然只是产业政策，但相当于产业政策法，起到了产业政策法的作用;其二，尽管产业政策与产业政策法存在区别，在一个法治国家，应追求法治化，但法治化的实现有一个漫长的过程，其间政策起到了补充和替代法律的重要作用。而且，政策与法律的区别也不是绝对的，两者有许多相通之处。就产业政策与产业政策法来说，两者都是国家有权机关制定的，都体现了国家意志，都有强制力和约束力，都是为了解决产业方面的问题，还有许多共同的内容等等。过于强调区别两者不仅意义不大，而且不大可能。有时 (包括本文)，我们说到产业政策时也同时指产业政策法。首先，这样不会造成误解，产业政策还只是产业政策，不会也不能等同于产业政策法，产业政策法是把产业政策法律化，它高于产业政策;其次，在当前我国法制不健全的情况下，产业政策往往是调节产业发展的重要工具，还缺乏产业政策法，把产业政策“误解”为产业政策法，这种“误解”不仅是必要的、而且是有益的;再次，产业政策法是“产业政策”+“法”，它有着产业法所表现不了的内容。先是有产业政策，产业政策实施一段时间以后，被证明是可行的、有效的，才能上升为产业政策法，产业政策是制定或形成产业政策法的必经程序。产业政策法不仅仅是法律家的事情，也是经济学家等其他专家的事情，先有产业政策，后有产业政策法，没有产业政策就没有产业政策法，产业政策法是经济学家和法学家等专家集思广益的结果，我们不能像制定其他法律一样主要由法学家进行，而必须以经济学家等专家为主，未经他们拟定为产业政策的，不能制定为产业政策法。视产业政策为产业政策法意味着，即使是产业政策，其制定实施也要按照法律制定实施的程序进行，这样有利于保证产业政策的可行性和合法性。概念应揭示事物的本质属性和主要特征，产业政策法赋予产业政策以法律属性和法律效力，它表明了产业政策法的来源和本源，其中产业政策是内容，而法律是形式，这是产业政策法与其他法律的一大不同之处，产业政策法的提法能更好地体现这一点。尽管有些产业法如《农业法》、《铁路法》和《中小企业促进法》，名称上没有产业政策的字眼，但内容上实质上依然是产业政策的法律化。〔1〕

二、研究产业政策法的意义

众所公认，经济法是国家 (政府)干预社会经济之法。但怎样干预?干预哪些方面?却不十分明确、统一。其实，产业政策就是国家干预社会经济的重要方面和基本方式。因为产业是实业、是实体经济，本次金融危机更加使世人认识到虚拟经济的泡沫性和实体经济的重要性，产业成为国家干预社会经济的着力点。无论是计划规划、财政政策和金融政策，还是竞争政策、监管政策，都与产业政策密切相关，它们都要与产业政策相结合，都是围绕产业政策而展开和进行的，最终都要以产业政策为立足点和落脚点。

比如计划规划，核心内容之一就是产业规划，我国现在出台的十一大产业政策都叫“产业振兴规划”，这表明产业政策的计划性和规划性。财政政策是影响和实施产业政策的重要措施，产业政策离不开财政政策，财政政策也要落实到产业政策。如目前我国所实行的《汽车产业调整和振兴规划》，为了稳定和扩大汽车消费，就采取了减按5%税率征收车辆购置税，对以旧换新给予财政补贴，增加老汽车报废更新补贴金。金融政策是实施产业政策的重要工具，金融政策要配合促进产业政策的实施。我国出台的十一大产业振兴规划，都不同程度上运用了金融政策。如《钢铁产业调整与振兴规划》，它在“政策措施”一节中规定:以贷款贴息形式支持钢铁企业开展技术改造 (不包括节能技术改造)、技术研发和技术引进，推动钢铁产业技术进步;加大对钢铁重点骨干企业的金融支持力度，对符合环保、土地法律法规以及投资管理规定的项目，以及实施并购、重组、走出去、技术进步的企业，在发行股票、企业债券、公司债、中期票据、短期融资券以及银行贷款、吸收私募股权投资等方面给予支持;防范大型骨干企业资金断链风险，必要时给予贷款贴息支持，对违法违规建设、越权审批的项目和产能落后企业，继续实施融资限制等措施;扩大冶金设备出口信贷规模，带动设备物资出口，完善出口信用保险政策，支持钢铁企业建立境外营销网络，稳定高端产品出口份额。〔2〕投资政策方面，产业发展离不开投资，投资直接影响乃至决定产业发展。我国为应对金融危机所动用的四万亿投资，据国家发改委主任张平介绍，其中民生工程，包括保障性安居工程、农村民生工程、农村基础设施的建设以及教育、卫生、文化这些社会事业的投资，占44%;自主创新、结构调整、节能减排、生态建设，占投资的16%;重大基础设施的建设，包括交通基础设施、铁路、公路、民航、港口，另外还有重大的水利工程，占投资的23%;再就是汶川地震的灾后恢复重建，占投资的14%。其他公共支出占投资的3%。这里面没有一分钱进入到“两高一资”、产能过剩的行业，也没有一分钱用作房地产投资。这样的投资政策就是为了优化产业结构。竞争政策中，竞争不仅是企业之间的事情，也是产业之间的事情，产业之间不仅存在竞争，而且是比企业之间的竞争更高层次的竞争，企业之间的竞争最终会上升到、影响到产业之间的竞争，导致产业之间的优胜劣汰，出现朝阳产业和夕阳产业以及产业的升级换代。因此，制定竞争政策不能仅仅盯着企业之间的竞争，更要着眼产业之间的竞争，否则，竞争政策就会只见树木不见森林，不顾大局，迷失方向。竞争政策必须与产业政策两相结合、相提并论。

计划规划、财政政策、金融政策、投资政策、竞争政策和产业政策是经济法的核心内容，这就决定了产业政策法在经济法中具有十分重要的地位，应予以充分而深入的研究。特别是鉴于我国目前的产业政策的现状，无论是产业政策上升为产业政策法，还是产业政策法的实施，都存在许多问题，尤需要加强研究。但长期以来，我们对产业政策法的研究十分薄弱，甚至可以说这是经济法研究比较忽视的一个领域。加强产业政策法的研究，有利于大大拓展经济法的研究领域。经济法研究不仅仅是财政法研究、金融法研究和竞争法研究，还有产业政策法研究。

三、产业政策法本质上是市场调节与国家干预相结合的产物

在市场经济条件下，市场调节在资源配置中处于基础地位，虽然市场调节离不开国家干预的辅助，但国家干预要服从服务于市场调节。作为体现国家干预的产业政策法也应如此，否则，产业政策法就可能妨碍、扭曲市场调节功能的发挥。但产业政策法之所以为市场经济所必不可少，就是源于市场调节的不足和弊端，需要国家干预予以弥补和校正。

产业政策是国家干预社会经济的基本措施，是对市场调节的必要补充和替代。凡是实践证明市场调节不了而需要国家干预的，具有普遍规律性、产业发展共同趋势明显的，都可以采取产业政策予以促进。如规模生产、自主创新、产业升级、结构优化等等，即可以采取产业政策予以促进，而不必经由市场调节，这样可以减少不必要的试错成本，缩短发展过程，提高赶超速度，达到预定目的。如果放任市场调节，排斥国家干预，产业政策就没有存在的必要性。

以我国文化产业政策为例来说。我国有五千年的文化，并且是全世界唯一一个文化没有中断的国度，但目前我国的文化产业只占我国GDP的2.45%。而发达国家美国是25%，文化产业出口额在其外贸出口中居首位。日本的文化产业产值已超过汽车工业，占GDP的20%。我国文化产业的产值只相当于美国的几部大片产出。我国的文化产业确实需要大力发展，这不仅可以提高文化产业的产值，而且文化产业在调整结构、扩大内需、增加就业、推动发展中具有重要作用，因为相比较而言，文化产业具有节约能源、减少污染等方面的优势。虽然《文化产业振兴规划》要求“坚持把社会效益放在首位，努力实现社会效益和经济效益的统一”，但它同时要求“完成经营性文化单位转企改制”，“按照创新体制、转换机制、面向市场、增强活力的原则，基本完成经营性文化单位转企改制”，要形成“以企业为主体、市场为导向、产学研相结合的文化创新体系”，使“市场在文化资源配置中的基础性作用得到更好的发挥”，〔3〕市场调节的地位和功能强调得十分突出。但这种主要依靠市场调节的产业政策不仅有违产业政策的初衷，更有违文化产业的本质。文化从来就不应完全产业化，文化产业不能主要诉诸市场调节，更不能用行政手段使文化事业单位企业化、市场化。如目前强制文化事业单位按规定完成转企改制，包括出版社转制为企业的政策，就有违文化产业的目的。出版社的特殊性质决定了出版社不是完全的或纯粹的企业，它不能仅仅以赢利为目的，它还肩负着传播文明文化、发展科学真理的重任。但一刀切改制，必然使企业“一切向钱看”、“唯利是图”，谁出钱就给谁出书，什么挣钱就出什么书，不再考虑出版物的质量和科学真伪。结果出版了大量养生保健方面的书。这些书当中，有的违背基本的医理和药理，其中张悟本那本《把吃出来的病吃回去》最为典型，里面居然开出了吃生泥鳅的处方，造成人员伤亡。出版物是一面镜子，可以照见一个社会的精神面貌。这样的出版物反映了我们一些出版社唯利是图，不仅忘记了自己的基本使命，而且置人民群众的生命健康于不顾。如果我们的出版社改制成了这样，那么，我们的改制就是失败的。历史证明，对于出版物虽不能实行书报检查令，但也不能完全市场化，必须予以必要的政府干预，这种干预就应该通过文化产业政策来进行和达到。

四、产业政策法制度设计要兼顾特殊性与规律性

产业政策法是规范和指导一国产业规划、产业组织、产业结构、产业技术和产业布局的法律规范，由各国国情决定，与之相适应的产业政策法才能行之有效。因此，制定产业政策法时要考虑国际产业的分工、布局和转移，但更要综合考虑和统筹兼顾国情的各种因素。我国的产业政策法要与我国的国情相适应。比如我国的汽车产业政策就是如此。为了稳定和扩大汽车消费，我们采取了减征汽车购置税、财政补贴、以旧换新、加速折旧、汽车下乡等许多促进措施，〔4〕这对于扩大内需、发展汽车产业有重大的促进作用。但这种效果是短期的，从长期来看，后果严重。我国去年汽车产量已超过1000万辆，预计今年汽车产量将达到1500万辆。目前在城市可谓是车满为患，堵车严重，有时开车比骑自行车还慢，交通压力很大;对于汽车运输服务业来说，车辆过多，生意也不好做了。从能源供应上看，我国人均石油开采储量只有2.5吨左右，目前对外依存度已超过50%。汽车产业的发展受到石油供应的严重制约，如果没有石油供应，汽车就是一堆废铁。即使有充足的石油供应，那么多汽车，排出的汽车尾气也会造成环境污染。尽管我们支持发展新能源汽车，但新能源汽车也要消耗能源，并且有人估计新能源汽车消耗的能源成本可能不比石油低，对新能源汽车的补贴也许为时尚早。鼓励汽车以旧换新，增加老汽车报废的补贴，这是加速折旧，寅吃卯粮，超前消费，这不仅是这次金融危机的根源，而且有违科学发展观的要求。凡此种种都说明，我们不宜盲目地过度地发展汽车业，没有必要家家有汽车，更不可能人人有汽车。目前的汽车产业政策是应急之举，不是长远规划;瞻前不顾后，会留下严重的“后遗症”;治标不治本，没有从根本上解决问题，则难以可持续发展。这是值得我们反思和纠正的。

产业发展有其规律性，各国产业发展有共同的趋势，如产业政策支持所选择的产业都是一些支柱产业、战略产业和民生产业，这些产业占GDP和税收收入的比重大，产业关联度高，从业人员多，拉动消费作用大，它们可谓关系国计民生，影响国泰民安。产业政策主要分为产业规划政策、产业组织政策、产业结构政策、产业技术政策和产业布局政策等，目的是科学规划产业，加强产业组织，提升产业水平，优化产业结构，合理产业布局，等等。产业政策法就是要把这些具有规律性的产业政策上升为法律，产业政策法要合规律性，才能具有合理性和合法性。如我国十大产业政策就特别强调转变发展方式，调整产业结构;强调节能减排，防止“两高一资”;加大淘汰落后产能，加快技术改造升级;促进企业自主创新，发展自主品牌;推动企业联合兼并重组，发展规模经济，促进企业由大到强;实现产业升级，提高产业竞争能力;等等。这些体现了产业发展的规律和趋势，是值得肯定的。

五、产业政策法是实体法与程序法的内在统一

产业政策法要规定实体内容，包括使产业政策法律化，即使产业政策不再是笼统的、宣示性的、提倡性的政策，而是转化为具有法律属性、合乎法律要求的行为规则，如以权利 (力)义务为内容，提供行为模式、具有可操作性，具有强制性等。

目前，我国的产业政策仅停留在政策的层面上，还没有法律化、条文化。如我们的许多产业政策还仅仅是规划，有的连规划都不是，还只是《通知》《意见》，没有达到产业政策的层次，更不要说是法律了。从制定机关来说，这些《产业振兴规划》是由国务院及其所属部门制定的，法律层次和效力都较低。在表述上与法律不同，综观十一大产业振兴规划，都包括这样一些内容:产业的现状和面临的形势，指导思想、基本原则及目标，产业规划的重点任务，政策措施和规划实施等内容。这些并非不是法律的表达形式。产业规划运用的主要是行政手段、经济手段，而不是法律手段。行政手段和经济手段还不是法律化的手段，如连法律责任都没有规定，而无责即无罚，无罚则无法。产业振兴规划还是短期的，只是“按三年考虑 (2009～2011年)，缺乏长期性、稳定性，这不合法律的属性，法律是长期的、稳定的;这些规划是应对金融危机的措施，是政府的短期行为，没有标本兼治、瞻前顾后，规划的实施会留下严重的“后遗症”，有的甚至会积重难返，将来很难解决。可见，把产业规划上升为产业政策以至产业政策法，还有许多工作要做。我们法律人的工作就是要把这些东西条文化、法律化，使之成为法律，形成产业政策法。

但产业政策法以产业政策为内容，经济学家和其他专家比法学家更有发言权，这就决定了产业政策法更要重视程序法，为经济学家等专家制定产业政策提供一套严格的法定程序，如调查研究、分析评估、听证咨询、集思广益、民主决策、依法实施，等等。只有经过这些法定程序制定出来的产业政策，才能上升为产业政策法。实践证明，最大的失误是决策的失误，而决策失误的根由往往源于程序的缺失和程序的虚置，程序是对决策的道道把关、层层过滤和步步改进，是决策科学的重要保障。从这个角度看，程序比实体更重要。产业政策法要完善程序、严格程序。

我国出台的十大产业规划，在程序上还存在一定瑕疵。首先是出台仓促，调查研究不够，从2009年1月14日到2月25日，一个多月就全部出齐了。有的即使时间足够长，但由于公众参与不广、未能集思广益，效果也不好。如北京市把东城区与崇文区合并新设东城区、把西城区与宣武区合并新设西城区。据说这经过了充分的调查研究论证，也经国务院批准了，但许多人不明白，为什么新设的区叫东城区和西城区而不叫崇文区和宣武区。因为类似东城区和西城区这样普通的区划，全国乃至全世界都有，但崇文区和宣武区不仅为北京所独有，也为全国乃至全世界所罕见，很显然，崇文区和宣武区具有独特的很高的历史文化价值，随着崇文区和宣武区的撤并，其对北京城历史文化的延续即使不会消失殆尽，也会大打折扣。

另外，十一大产业规划，包括了钢铁、汽车、船舶、石化、纺织、轻工、有色金属、装备制造、电子信息、物流和文化。有人说，这十一大产业规划是根据产业在国民经济中的重要性选择的，都是支柱产业，但为什么其中没有房地产、能源和农业呢?房地产业与几百个行业有关，不仅是国民经济的支柱产业，而且长期以来一直是人们关注议论的主要话题。而能源不仅是制约我国经济能否可持续发展的主要因素，也是影响国际关系的重要因素。农业方面，尽管我国有《农业法》，其中第19条也规定了“各级人民政府和农业生产经营组织应当加强农田水利设施建设，建立健全农田水利设施的管理制度”，但我国的农业基本上还是靠天吃饭，旱涝灾害严重。不可否认，这与农田水利设施失修有关，与没有彻底贯彻实施《农业法》有关，但这也提醒人们，有了《农业法》并不是万事大吉，还需要制定产业政策法予以促进。所有这些都说明，我们的产业政策的选择还具有一定的任意性。产业政策法的目的，就是为了使产业政策的选择、规定和实施具有严格的法定程序，实现产业政策的法治化。

六、产业政策法是体系化政策法律制度

由于产业政策包括产业规划政策、产业组织政策、产业结构政策、产业技术政策和产业布局政策等基本类型，由此决定，产业政策法包括产业规划政策法、产业组织政策法、产业结构政策法、产业技术政策法和产业布局政策法等基本类型。

产业规划政策法，是调整产业规划方面的政策法律。产业规划要根据本国的社会经济条件、资源禀赋情况、国民经济的发展要求和国际分工贸易的趋势，科学合理地决定发展哪些产业、限制哪些产业、淘汰哪些产业，保证产业之间，如朝阳产业与夕阳产业之间的有序进退和顺利更替。产业规划政策对其他产业政策有决定性的作用，产业规划不科学不合理，对其他产业政策有重大影响。产业规划政策法的目的是为了保证产业规划的科学合理。为此，产业规划政策法必须建立健全一套严格的产业规划的调查、咨询、决策、制定和执行的法律程序。

产业组织政策法，是调整产业组织方面的政策法律。产业组织政策法的目的是为了培养治理有效、经营良好、规模适度、竞争有力的企业。企业是国民经济的细胞和要素，有什么样的企业就有什么样的国民经济，企业有竞争力，国民经济才有竞争力。而企业是否有竞争力，又取决于企业组织是否合理，如产权是否明晰，治理结构是否有效，经营是否良好，规模是否适度，等等。所以，产业组织政策法要与竞争政策法密切配合，特别需要反垄断，以培养有竞争力的企业。

产业技术政策法，是调整产业技术方面的政策法律。科技是第一生产力，也是企业的核心竞争力，又是影响产业发展的根本因素，还是实现经济发展方式转变的主要依靠。产业技术政策法的目的是为了促进产业技术的进步，只有不断地促进产业技术的进步，才能培养有竞争力的企业，才能使产业水平优化升级，才能实现经济发展方式的转变。产业政策法应在如何才能促进产业技术进步方面做文章。

产业布局政策法，是调整产业布局方面的政策法律。产业布局要结合各地的资源禀赋、区位优势和经济政治等因素，在空间区域内进行产业布局，这对于实行产业在一定区域内的顺利转移，保证老少边远穷地区的共同发展，实现国民经济的协调均衡发展，都意义重大。如我国所实行的“西部大开发”、“中部崛起”、“振兴东北老工业基地”战略以及“长三角”、“珠三角”、“环渤海”经济带，等等，都是有关产业布局的政策法律。产业布局政策法的特点决定了，产业布局政策法的制定要中央与地方立法相结合，只有中央立法才能保证全国产业一盘棋，避免各自为政，形成诸侯经济，实现国民经济的协调均衡发展;只有结合地方立法，才能保证产业布局针对不同经济区域的特殊性，因地制宜，实现产业布局政策法的根本目的。

产业结构政策法是产业政策法的中枢和关键，因为产业规划政策法的核心和宗旨是为了实现产业结构的优化;产业组织政策法里面也有产业结构问题，如果产业集中在少数几个大垄断企业之间，那么，不仅产业结构不合理，而且产业组织也不合理，产业组织政策法必须予以调整。产业技术政策法也有产业结构问题。各行各业所运用的技术不尽相同，有高低优劣之分，都存在一个产业技术不断进步的问题，这就是产业的技术结构。产业技术政策法的目的就是为了促进产业技术从低级向高级的结构变迁。产业布局直接影响到产业的区域配置，形成产业的区域结构，而且影响国民经济的结构，这里也有产业结构问题。而且产业政策法主要是为了调整产业结构，实现产业结构的优化。所以，产业政策法要以产业结构政策法为抓手。

由上可见，产业政策法是一个政策法律体系，它由产业规划政策法、产业组织政策法、产业结构政策法、产业技术政策法和产业布局政策法等统一构成。它们既互有分工，又内在统一，还密切配合，共同实现对产业关系的调整。产业政策法对产业的调整是系统调整、综合调整和结构调整。产业政策法的内容十分丰富，还有许多问题需要大力研究。

〔1〕邱本.论经济法改革〔J〕.国国国家检察官学院学报，2011，(12).

〔2〕国务院办公厅.钢铁产业调整和振兴规划〔Z〕.2009－03－20.

〔3〕国务院常务委员会.文化产业振兴规划〔Z〕.2009－09.

〔4〕国务院办公厅.汽车产业调整和振兴规划〔Z〕.2009－03－20.