论票据诈骗罪与集资诈骗罪的准确定性——从一类刑事疑难案件谈起

郭世杰

(北京大学法学院，北京 100871)

论票据诈骗罪与集资诈骗罪的准确定性
——从一类刑事疑难案件谈起

郭世杰

(北京大学法学院，北京 100871)

以承诺给予高息、工程等好处为借口从特定受害人处吸收大量存款，然后勾结银行工作人员更换特定受害人留在银行的验证资料并伪造取款票证将款项取走的行为，应当定性为票据诈骗罪。对票据诈骗罪的理解要建立在对票据这一犯罪工具和非法集资行为实质内涵的正确解读基础上。对此类案件中银行工作人员和相关存款企业及其工作人员的责任应具体分析，票据诈骗罪与伪造、变造金融票证罪的罪数问题值得重视。刑法是科学，任何个罪的定性都应摒弃刑法工具论的倾向。

票据诈骗罪;集资诈骗罪;诈骗罪

以承诺给予高息、工程等等好处为借口从特定受害人处吸收大量存款，然后勾结银行工作人员更换特定受害人留在银行的验证资料并伪造取款票证将款项取走的行为，涉及诈骗罪、集资诈骗罪和票据诈骗罪的区分，刑法理论界和司法实践界对其定性呈现出聚讼纷纭、莫衷一是的混乱状态。

一、问题相似的案情，迥异的定性

2007年12月11日，徐州市中级人民法院第三次开庭审理了一起特大诈骗案件。被告人彭继华和金兴阶以承诺给予高息或相关工程的方法，将24家单位的5．7亿元巨资存入其指定的中国农业银行徐州市分行狮子山分理处。随后，他们联系到该分理处的主任乔文胜并由其从银行的保险箱中取出相关预留印鉴交给他们两人扫描，并伪造了上述存款单位的预留印鉴和银行票证，将所有存款从银行转出。对该案的定性，公检法三部门产生了极大的争议:彭继华、金兴阶、乔文胜被徐州市警方刑事拘留时理由是涉嫌合同诈骗罪，徐州市检察院批逮三人时依据的理由则是涉嫌票据诈骗罪;最后侦查机关以涉嫌集资诈骗罪将3人移送至检察院，后者也以集资诈骗罪提起公诉，而徐州市中级法院经三次开庭后，将该案件定性为集资诈骗罪。

此类案件，在近一个时期内并不鲜见，前一段时间如北京的黄明喜、史红军、蒋华龄3人票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪案，四川的杨江风、卢家强、余海等15人票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪案等等，案件所牵涉的资金也动辄上亿元，如已破获的相关案件内蒙古3．7亿元、吉林5亿元、黑龙江哈尔滨松街支行7．8亿元、北京13亿元、山西20亿元……一桩桩，一件件，令人触目惊心。

2008年10月14日，河南省公安厅侦办的郑州市商业银行诈骗案件在河南省焦作市中级人民法院开庭审理，该案涉及了八家存款企业，案值金额2．1亿元，有1．6亿元资金仍未追回。基本案情如下:被告人陈永安、杜卫星等以为银行拉存款为名并承诺给予高息，劝说相关企业在存款期间不得动用或查询款项，在此过程中，陈永安、杜卫星等有冒充银行工作人员、私刻银行印章等等弄虚作假的行为。后陈、杜等以赠予物品和金钱等方式拉拢银行工作人员戴冬英、毛岩青等将相关企业留在银行的真实印鉴片予以更换，并在伪造了转账支票等银行票据后将所有款项取走。案发后检察机关对此案以票据诈骗罪提起公诉，焦作市中级人民法院一审判决也定性为票据诈骗罪。

徐州案和郑州案有着惊人的相似之处，均是行为人承诺给予高息或者工程项目等其他好处，向受害人吸收存款到行为人指定的银行，然后买通或者拉拢银行工作人员将企业的印鉴予以更换或者扫描，并伪造各种银行票证将款项全部转走。然而，为什么不同的法院却对相似的案件做出迥异的判决?这种不同是基于案件事实的不同，还是定性上的偏差?此类判决对刑法适用的统一性将造成什么样的影响?而与此直接相关的是，假若此类案件被定性为集资诈骗罪，则相关的存款就会被视为赃款而由法院予以没收，银行本身并不必要为企业的这些损失承担赔偿责任;但如果认定为票据诈骗罪，则相关的存款企业就可以凭借其有效的存款证明要求银行赔付相应的款项，由于犯罪分子往往将骗得的财物挥霍一空而致使银行无法追偿，最终造成国家资产的大量流失，那么，在此类刑事案件中，银行究竟应否为此类案件中的受害企业埋单?

对这一类刑事案件，我国刑法理论界的相关研究大多都集中于票据诈骗罪或者集资诈骗罪罪与非罪的区分，以及它们分别与非法吸收公众存款罪、伪造金融票证罪等罪名之间的区分和认定上。而对于票据诈骗罪和集资诈骗罪的区分，理论上却付之阙如，导致法院对这类案件的审理缺乏理论指导，处理结果上的不一致，这就严重损害了刑法适用的统一性，并由此而带来刑法权威性的丧失和人们对刑法忠诚的冷却。因此，笔者不揣浅陋，对此类刑事案件做出分析论证以表明立场。文中不当之处，尚请专家斧正。

二、理论背景:诈骗罪与票据诈骗罪、集资诈骗罪的分离与分立

诈骗罪与集资诈骗罪、票据诈骗罪的准确区分与定性，以对票据这一犯罪工具和集资行为实质内涵的清醒认识为基础，另外，理清它们之间在立法沿革上的脉络，也是我们进行案件的准确定性所必不可少的前提性基础和知识性储备。

(一)票据

票据是票据诈骗罪不可或缺的犯罪工具，有学者认为，它最早起源于古希腊和罗马的“自笔证书”，它由债务人向债权人出具，债权人请求给付时须提示该证书，债务人清偿债务后将证书收回［1］。笔者不同意这种观点，因为此时的自笔证书，更多地相当于一种借款凭证，而与票据相差甚远。严格说来，票据是商品经济发展到一定阶段的产物，是随着商品交换和信用活动的增多而产生和发展起来的。现代意义上的票据最早出现于欧洲，其产生、发展历程可以分为三个时期。(1)兑换商票据时期。在该时期，随着贸易的日渐发达，欧洲各国开始出现了专门从事货币兑换的商人，后来演化为更为方便的汇款形式，避免了大量携带现金的不便。(2)市场票据时期。该时期已经直接用票据交付来完成交易，由兑换商在交易市场上代替商人进行票据上的金额换算，并收取一定比例的费用。承兑、保证、参加及拒绝证书等制度都已经产生。(3)流通证券时期。这一时期，票据逐渐开始具有背书与提示功能，于是，同一票据可以通过连续背书的方式来辗转流通，大大地扩展了票据的范围与效用［2］。

票据包括汇票、本票和支票三种类型。它是一种货币、金钱证券，以货币为给付标的物，代表着票据记载的金钱;它是一种债权证券，票据持有人可以持票向付款人、发票人等特定债务人行使债权请求权;它是一种完全的有价证券，其上记载的权利与票据的占有同时存在，行使权利必须提示票据，在这一点上它与仓单是不同的，即使不存在仓单，权利人也可以通过其他措施来实现权利;它是一种流通证券，它代表的权利可以通过交付或背书转让，无需通知债务人，这种“以背书代替转让通知”的设计，目的在于尽可能地顾及票据的流通性［3］;它是一种文义和要式证券，票据所代表的权利必须依赖于其上记载的文字，而非是票据之外的事由，并且应具备法定的条件，因为票据行为必须采取“极端的表示主义，债务人应依票据上所载文义负责，不容有所抵赖，如此自能加强票据权利的确实性”，而且票据应当具有法律严格规定的格式和记载事项［4］，这样能大大减少当事人交易的顾虑因素，从而有助于流通的顺利进行;它是一种无因证券，持票人可以不说明票据取得的原因而直接行使票据上的权利，以保护善意第三人和确保票据的流通。票据的这一系列特征，决定了其具有着信用、支付、结算、融资和汇兑的独特功能，同时也决定了犯罪分子更容易利用票据的这种便捷性来实施违法犯罪行为。

对票据诈骗罪中票据这一犯罪工具的把握，可以直接区分票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪(以伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证作为犯罪工具)、信用证诈骗罪(以伪造、变造的信用证或者其附随的单据、文件和使用作废的信用证作为犯罪工具)、信用卡诈骗罪(以伪造的、变造的、冒用他人的和恶意透支自己的信用卡作为犯罪工具)和有价证券诈骗罪(以伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券作为犯罪工具)。

(二)非法集资行为

集资行为，是指有偿筹集资金的行为，它可以解决企业资金短缺与民间资金富余之间的矛盾，使资金得到充分有效的利用。因此，我国允许和保护合法的集资行为，比如股份有限公司依法发行股票、企业债券或者内部职工股的行为，金融机构依法发行金融债券、投资基金证券的行为。而非法集资行为则破坏利率的统一，影响币值稳定，从而严重扰乱国家正常的金融秩序，造成大量的社会资金处于失控状态，不利于国家的宏观调控;同时，由于非法集资行为运作不够规范，往往很容易造成投资人财产的损失。

对于非法集资行为，我国政府历来是持反对态度的。1993年4月11日国务院发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》(国发〔1993〕24号)明确表示禁止任何地区、部门、企事业单位和个人，在规定之外以各种名义并利用债券、股票等任何形式进行非法集资。此后全国人民代表大会常务委员会在1995年6月30日公布并实行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》这一单行刑法和1997年的新刑法典都明确规定了严重的非法集资行为是一种犯罪。

中国人民银行1999年1月27日发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号)对非法集资作了明确界定:“单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债券凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”非法集资主要具有以下特点:首先，未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门的批准和有审批权限的问题超越权限批准;其次，承诺在一定期限内给以货币、实物或者其他形式给出资人还本付息;再次，向社会不特定对象即社会公众筹集资金;最后，以合法形式掩盖其非法集资的性质。

对集资诈骗罪中非法集资行为实质内涵的把握，尤其是非法集资是面向不特定对象即社会公众这一特征，可以起到与票据诈骗罪、集资诈骗罪、信用证诈骗罪和信用卡诈骗罪等等罪名之间的区分作用。

(三)诈骗罪与票据诈骗罪、集资诈骗罪的分离与分立

相对于作为一般罪形式的诈骗罪，票据诈骗罪、集资诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等等均是诈骗罪的特殊形式，二者之间是一般法条与特殊法条的关系。随着社会关系的日趋繁复，诈骗罪与票据诈骗罪、集资诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等等具体的、特殊的诈骗罪类型开始分离，并在立法上逐步走向分立，这从我国金融犯罪的立法沿革的过程可以清楚地看到。

清末变法时期，我国引进了票据相关的犯罪，同时为中华民国所继承，新中国成立后，废除旧法统的运动使我国的票据犯罪在此后的几十年来不见踪影。直到1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第80条中才有诈欺罪的影子出现，1952年制定的《中华人民共和国惩治贪污条例》，将非国家工作人员骗取国家财物的行为规定为诈骗罪。我国1979年刑法典中第123条规定:“伪造支票、股票或者其他有价证券的，处7年以下有期徒刑，可以并处罚金。”由此，票据犯罪才开始正式列入刑法典中，但票据诈骗犯罪仍付之阙如，仅规定了诈骗罪和惯骗罪。此时期的票据诈骗罪被定性为诈骗罪来处理，如当时轰动全国的吉林省宁全工贸总公司原总经理韩玉姬集资诈骗案以及其他一些票据诈骗案件，均是按诈骗罪处理的。

20世纪70年代末，我国实行改革开放政策后，市场经济主体数量激增，各种经济行为也频繁进行，票据制度随之建立起来，有关票据的违法犯罪数量也一再猛增。而1979年刑法典关于票据犯罪的规定过于简单，无力应对数量众多、形式繁杂的票据犯罪，修改刑法的时机又远未成熟，因此，附属刑法规范在规制票据犯罪方面发挥着重要作用。先是1992年9月4日全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》将企业事业单位骗取出口退税行为从诈骗罪中分离出来，独立构成骗取出口退税罪，接着1995年6月30日全国人大常委会又通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将集资诈骗、金融票据诈骗、贷款诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗从诈骗罪中分离出来，独立成罪，初步形成了作为一般法条的诈骗罪与特殊法条的其他各罪并存的局面。

1997年修订的刑法典，在继承相关附属刑法规范的同时，也做出了相应的创新:将诈骗罪归类于侵犯财产罪中，吸收了1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中所规定的几种具体金融诈骗罪类型，并增加了有价证券诈骗罪，共同作为破坏社会主义市场经济秩序罪中的金融诈骗罪一节予以单独规定，使金融诈骗犯罪与普通的诈骗罪彻底分离和分立;同时，在罪名和法定刑上也做出了相应的调整。

诈骗罪与票据诈骗罪、集资诈骗罪的分离与分立，至少可以让我们明白以下三点:其一，尽管我国现行刑法典金融诈骗罪一节中的各个具体金融诈骗犯罪类型中，只有第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪明确规定了“以非法占有为目的”，这也并非意味着其余具体罪名的构成要件可以缺少“以非法占有为目的”，因为从沿革解释的角度来说，这些具体罪名均是从诈骗罪中分离和分立出来的，理所应当地具备诈骗罪的一般构成要件。这正像《唐律》中所说的那样:“诈骗百端，皆是。”此外，2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)也明确表示，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。其二，票据诈骗罪、集资诈骗罪等等具体罪名均直接侵害了我国的金融管理制度，主要是票据管理制度和银行结算制度，并且这些具体罪名的犯罪实行行为所依赖的犯罪工具多具有特定性和专业性，比如票据诈骗罪中的汇票、本票、支票。其三，各具体诈骗罪类型的犯罪实行行为也具有专业性和特定性，比如《刑法》第194条规定的票据诈骗罪，其使用、冒用、签发和作虚假记载等一系列犯罪的实行行为，必然会涉及行为人与金融机构之间的一个互动。也就是说，票据诈骗罪的犯罪实行行为，必然依赖于其通过汇票、本票、支票这三种犯罪工具与金融机构之间所产生的反馈和互动才能完成。在根本不涉及金融机构互动作用的情形下，如伪造、变造了汇票、本票、支票出示给他人并借机骗取钱财，就只能认定为诈骗罪和伪造、变造金融票证罪的牵连犯。

三、集资诈骗罪与票据诈骗罪:文本分析与准确定性

文章开头所描述的两个案件，分歧的核心点在于定性问题，即究竟应当定性为集资诈骗罪还是票据诈骗罪，这也是本文的主旨所在。

(一)文本规范:集资诈骗罪与票据诈骗罪的区别

所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，采用诈欺的方法进行集资，扰乱金融秩序，数额较大的行为［5］。而票据诈骗罪，则是指以非法占有为目的，进行金融票据诈骗活动，数额较大的行为［6］。根据刑法典文本规范的规定，稍加理论分析，我们会发现二者的主要区别如下．

在犯罪的客观方面，笔者赞同集资诈骗罪是一种“不典型的结合犯”，它结合的行为，其中一个是确定的独立罪名，即诈骗罪，而另一个则是不确定的独立罪名，即前三种非法集资型犯罪之一或之二或全部［7］。其成立条件有三:(1)实施了非法集资的行为。在司法实践中非法集资的行为一般表现为:具备集资的条件、有权进行集资的单位或个人，违反法律规定的程序进行集资;不具备集资的条件、无权进行集资的单位或者个人进行集资。(2)实施了诈骗的行为。单纯地集结资金的行为并不构成该罪，只有将资金非法集结之后并实施了相应的诈骗行为，将钱财的所有权转为自己控制或者归自己所有，才是该罪的既遂。(3)骗取了“数额较大”的集资款。集资诈骗罪是数额犯，必须获得相应数额以上的钱财，才能定罪处罚。

票据诈骗罪，根据《刑法》第194条第1款的规定，其客观方面具体表现为以下几种行为:明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用;明知是作废的汇票、本票、支票而使用;冒用他人的汇票、本票、支票;签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物;汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物。由上述规定可知，在票据诈骗罪刑法典所明确列举的5种具体行为方式中，均含有“使用”一词，笔者对此的理解是，该使用行为包括了向他人交付虚假票据的行为(无论交予银行、信用社等金融机构还是交付给他人)和兑现的行为(即，使用必须得到了兑现，该罪是数额犯而非行为犯，单纯的无结果行为并不成立犯罪)。

在犯罪侵害的法益上，集资诈骗罪侵犯了投资者的公私财产所有权和国家对资金的正常管理秩序，票据诈骗罪则侵犯了公私财产的所有权和国家对金融票据的正常管理秩序。

(二)票据诈骗罪:对此类案件的准确定性

笔者认为，以承诺给予高息、工程等等好处为借口从特定受害人处吸收大量存款，然后勾结银行工作人员更换特定受害人留在银行的验证资料并伪造取款票证将款项取走的行为，应当定性为票据诈骗罪．

1．此类案件中行为人的行为该当于票据诈骗罪的实行行为。首先，我们知道，无行为则无犯罪，根据行为来构建刑法典和认定具体犯罪，是现代刑法理论所达成的共识，这有利于限制国家的刑罚权，保障民众的行为自由和权利，使刑法真正地成为权利和自由的大宪章．一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的作用主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。那么，人类为什么要有刑法?……因为，刑事法律所要遏制的不是犯罪人，而是国家［8］。

其次，判定一个犯罪是何种性质，关键的是剔除冗繁的其他没有刑法意义的行为，抓住它的行为本质。一个犯罪行为的实施，很多时候并非只有一个单纯的行为，而是由众多的行为共同组成的，然而，起到决定该罪本质作用的却只是其中的一个或者一部分行为，比如强奸罪，一般会有行为人的跟踪行为、排除被害人反抗的行为、除去衣物的行为、强行性交行为、射精行为以及离去行为等，然而，决定行为人的一系列行为是强奸罪的却只有强行性交这个行为。文章提到的此类案件，显然其本质是通过特定行为，将别人的财物占为己有，是诈骗罪的罪质。

再次，仅认定此案案件行为人的行为是诈骗罪，仍无法区分此类行为构成集资诈骗罪还是票据诈骗罪，尚需要我们进一步进行分析。由前述金融诈骗犯罪的立法沿革，我们知道，无论集资诈骗罪还是票据诈骗罪，原来都归属于诈骗罪，出于避免诈骗罪成为“口袋罪”、规制特定的金融领域犯罪和贯彻落实罪刑法定原则以保障人权的需要，刑事立法者根据各类行为的不同行为手段而分解其为不同的犯罪:集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等等。具体到集资诈骗罪和票据诈骗罪来说，二者的差别就在于一个是以向不特定公众非法集资的手段来实施其诈骗行为，另一个是用票据和金融机构产生互动的手段来达到其诈骗钱财的犯罪目的。本文提到的此类案件，均牵涉到使用伪造的转账支票等银行票证来实施其诈骗行为，并且正是依靠银行票证才最终取得其犯罪对象——财物。票据诈骗罪是不典型的结合犯，在诈骗行为、使用票据行为和数额较大三个条件具备时，当然成立票据诈骗罪。

2．此类案件不符合集资诈骗罪的客观方面。司法实践中集资诈骗罪的非法集资行为通常表现为:通过发行股票、债券的方式，通过制售会员卡的方式(主要是以非法占有为目的，将会员卡上市或炒买炒卖来聚集大量资金)，通过开发果园或庄园的形式，通过签订经济合同的方式，通过开具债务凭证的方式(多牵涉到隐瞒自己的资金状况、伪造经营项目等行为，在聚集大量资金时，携带逃跑)，通过将资产等份化并转让的方式，通过传销的方式等等。

3．集资诈骗罪主要侵犯的是国家对资金的正常管理秩序，而票据诈骗罪则主要侵犯了国家对票据的正常管理秩序。在本文案件中行为人均实施了“更换”或者“扫描”了预留在银行保险箱中的印鉴片，并伪造了转账、挂失、取现所需的相关金融票据，严重影响了国家的正常票据管理秩序，符合票据诈骗罪所保护的法益。

4．此类案件的行为人在主观上具有非法占有目的。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相统一原则，不能单单依靠较大数额的款项不能返还的结果或被告人的一面之词就予以简单认定，而应根据案件具体情况进行分析，如行为人是否非法占有相关款项，行为人是否将资金投入正常的生产经营过程等。最高人民法院2001年1月21日颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)规定了对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的:明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。

在本文此类案件中行为人尽管确实给予了被害人较高的利息，甚至高于国家法定利率的四倍以上的利息，或者给予被害人一定数目的不履约赔偿金，或者先给予一定的前期工程项目，或者用其他小恩小惠笼络被害人等等，但这些行为都无法否定其最终将特定款项占有己有的非法目的。而事实也验证了行为人的这种目的:所涉及案件中的行为人均肆意挥霍，或者转移、隐匿诈骗所得财产，致使巨额财产无法追回，给国家和个人造成了无可挽回的损失。

四、拓展:一些值得深思的问题

(一)银行工作人员的责任

此类案件往往有银行工作人员的密切配合，才使犯罪分子顺利得手，相关的银行工作人员应承担什么责任呢?笔者认为，对此应具体情况具体分析:倘若银行工作人员知道犯罪分子的票据诈骗行为，仍积极予以配合，无论其得到分赃与否，均成立票据诈骗的共同犯罪，并依作用大小区分主犯与从犯;如他不知该犯罪行为的存在，仅由于收受行为人的财物或其他好处而大开绿灯，让犯罪分子最终得逞，那么他可能承担受贿罪、挪用资金罪或者只应承担行政方面的责任;若他尽了应有的注意义务，仍无法避免行为人犯罪行为的实施，则不应予以任何处罚。

(二)相关存款企业及其工作人员的责任

对票据诈骗罪中存款企业得高息而不受追究的情况应如何解释?笔者认为，倘若被害人存款企业及其工作人员明知行为人将对其存款实施票据诈骗行为，而自己将得到高息、项目或者其他好处并且最终会由银行来为其存款埋单，因而给予积极配合的，应对企业工作人员认定为票据诈骗罪的帮助犯，对单位处以相应的行政惩罚;倘若仅大概猜测行为人将利用其存款实施违法或者犯罪行为，而并不清楚知道其内容，除非其利息高于国家规定利率的四倍以上而可给予行政处罚外，不得对该企业及其工作人员进行任何处罚;倘若企业及其工作人员根本毫不知情，那么，他们不承担任何责任。其中存在一个相对合理性的问题，即存款企业及其工作人员利用国家法律的漏洞获得巨额利润，但却有可能不承担任何责任。我们认为，这是实现刑事法治的合理的，也在容忍范围之内的代价。

(三)票据诈骗罪与伪造、变造金融票证罪

在此类案件中，往往牵涉到伪造、变造金融票证的行为，那么，如何正确地区别二者及如何科学地认定其罪数问题?笔者认为，如果行为人仅实施了伪造、变造金融票证的行为，而未实施票据诈骗行为，那么只应定其伪造、变造金融票证罪;若行为人实施了伪造、变造金融票证，又利用别人伪造、变造的金融票证来实施了票据诈骗行为，应认定行为人票据诈骗罪与伪造、变造金融票证罪，实施数罪并罚。

在行为人实施了伪造、变造金融票证的行为，又用该伪造、变造的金融票证实施票据诈骗行为的情下，应按照牵连犯的规定，从一重罪处罚。但是按照现行刑法典，其第177条规定的伪造、变造金融票证和第194条规定的票据诈骗罪，无论是对自然人还是对单位犯罪主体，在量刑幅度和量刑档次都是一模一样的。在2011年2月份通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》颁布以前，由于票据诈骗罪根据第199条的规定配置有死刑，所以在“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的情形下，应当依票据诈骗罪定罪处罚。由于伪造、变造金融票证罪的设立目的在于处罚的提前化，将仅仅伪造和变造的金融票证而未实施诈骗的行为就予以独立定罪，体现出刑法法益保护的前置化。因此，在修正案(八)废除了票据诈骗罪死刑配置的情形下，行为人既实施了伪造、变造金融票证的行为，又用该伪造、变造的金融票证实施票据诈骗行为，只要依据整案情节在同一量刑档次内，似乎一律定性为伪造、变造金融票证罪更为适宜。

(四)驳斥刑法工具论

在2005年1月的东北高速丢款案中，因中国银行哈尔滨河松街支行前行长高山实施金融犯罪行为而致使东北高速存在中行哈尔滨河松街支行的近2.93亿元款项不知去向，2008年12月，北京市高级人民法院和最高人民法院做出判决，由中国银行河松街支行向东北高速赔付2．93亿存款及相应利息。在郑州市商业银行诈骗案中，“受害企业”也提出主张它们与郑商行之间的存款事实合法有效，郑商行应当负有保护并偿还储户合法存款的义务，并且，神马实业股份有限公司和河南大用投资发展有限公司均已经提起正式的民事索赔。有论者认为，这类案件若定性为集资诈骗罪，所涉款项就要被认定为非法款项予以收缴，从而避免了国家银行资产的大量流失;而如定票据诈骗罪，则存款人因持有真实存单可以索回其相应的存款，在银行因犯罪人的挥霍而无法追回资产时，就不可避免地会使国有资产的大量流失。

笔者认为，这种论调是刑法工具论的死灰复燃。在新中国成立后的数十年里，刑法的目标都是“为经济建设服务”、“为经济发展保驾护航”，使刑法沦为一种简单的政策意义上的工具，而失却了其权利保障和自由大宪章的本质内涵。现代刑法理论认为，刑法是一门科学，其科学性就体现在它是通过改变“生产关系或者说是社会环境方面，来为生产力的发展提供广阔的空间”［9］;刑法的永恒目标是公正，而非功利，否则，刑法就有沦为庸俗的工具倾向。在此类案件中，最关键的问题永远只能是如何准确定性，让犯罪嫌疑人不枉不纵，而非保护国家资产。

此外，在这类诈骗案件中，往往会有媒体或民众激情慷慨地联名上书管辖法院，要求严肃处理。笔者认为，刑事司法关涉到行为人的财产、自由和生命等重大权益，意义非同小可。因此，理应保证法官中立、独立、公正地审理案件，所谓民愤、民意、媒体等均不得“强奸”刑事司法意志，干涉刑事司法。但从应然的角度说，自然犯的刑事司法，应贴近普罗大众，寻求公众的认同，与社会公众的愿望保持大致一致;法定犯由于具有较强的技术性(比如票据诈骗罪牵涉到何为票据、票据的功能特征、票据如何伪造与变造、票据诈骗如何认定等等技术性较强的问题)，不应一味地顺从民意，而应秉持公正，依照刑事法律的规定进行判决。

时代发展到今天，金融已经成为国民经济的“血液循环系统”，成为市场资源配置关系的主要形式和国家宏观调控经济的重要手段。“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活”［10］。但《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》认为，我国金融犯罪的情况仍然是严重的:金融犯罪的数量在逐年增加;涉案金额越来越大;金融机构工作人员作案和内外勾结共同作案的现象突出;单位犯罪和跨国(境)、跨区域作案增多;犯罪手段趋向专业化、智能化，新类型犯罪不断出现……因此，作为公平正义象征的人民法院，理应恪守职责，“吹尽”围绕在相关刑事疑难案件周围的“黄沙”——刑法工具论、民愤等等，真正地见到“金”——准确定性与惩罚相应的犯罪人、恢复被破坏的秩序，从而捍卫刑法的尊严，实现公平正义。

［1］陈正云，俞善长．危害金融管理秩序罪的认定与处理［M］．北京:中国检察出版社，1998．77．

［2］梁宇贤．票据法理论与实用［M］．台北:五南图书出版公司，1981．6 －8．

［3］曾世雄．票据法论［M］．北京:中国人民大学出版社，2002．16．

［4］郑玉波．票据法［M］．台北:三民书局，1983．7－8．

［5］王作富．刑法分则实务研究(上)［M］．北京:中国方正出版社，2001．546．

［6］王作富．刑法分则实务研究(上)［M］．北京:中国方正出版社，2001．568 －569．

［7］周振想．金融犯罪的理论与实务［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1998．395．

［8］李海东．刑法原理入门(犯罪论基础)［M］．北京:法律出版社，1998．3 －4．

［9］鲁嵩岳．慎刑宪点评(后记)［M］．北京:法律出版社，1998．412．

［10］邓小平文选(第 3卷)［M］．北京:人民出版社，1993．366．

责任编辑:赵新彬

On the Accurate Determination of the Nature of Bill Fraud Crime and Fraudulent Fund－raising Crime——Talking from a Type of Criminal Hard Cases

Guo Shijie
(Law School，Beijing University，Beijing 100871，China)

The act，that takes the promise of high interests and projects as excuses to obtain a great deal of deposits from specific victims，and then colludes with bank staff to change the verifying documents left by the victims in the bank，forge the bill of drawing money and draw the money by the end，should be determined as the crime of bill fraud．The understanding of this crime has to be set up on the foundation of correctly analyzing bill，the tool of crime，and the actual meaning of the crime of fraudulent fund raising．In these crimes，the responsibility of the bank staff，the concerned companies and their employees should be analyzed respectively．The number of crimes in the bill fraud crime and forging and changing financial bill crime are worth being paid attention．Criminal law is a science and any crime＇s determination should be done without the tendency of the theory of instrumental criminal law．

the crime of bill fraud;the crime of fraudulent fund raising;fraud

D924

A

1009－3192(2012)03－0082－07

2012－03－12

郭世杰，男，北京大学法学院2010级博士研究生，研究方向:刑事法理论与实践。