法理学视野下我国传统法中的情理诉求

徐贵香

(河南大学，河南开封475004)

法理学视野下我国传统法中的情理诉求

徐贵香

(河南大学，河南开封475004)

正确看待我国传统法中的情理诉求，是当前推进我国法治建设中的一个无法绕开的问题。对此，不仅需要对我国传统法中的情理诉求进行整体性的审视，深入分析其“情理”之内涵，而且需要对其予以法律与道德关系之透视。我国传统法律文化的情理诉求基因延续至今，已经历了复杂的转换。借鉴西方的法律制度需要一个与中国法律传统相融转化的过程，而在这一过程中，此种情理诉求的文化基因决不会被抛弃，而当是创造性的蜕变与再生。

传统法;情理;法律与道德

引言

法律之中体现出情理诉求，应当是古今中外法律发展中的普遍现象。正如范忠信教授所论:“任何民族皆有自己的伦理，其法律皆体现了各自的民族伦理。从这种意义上讲，各民族的法律未尝不可以都称之为‘伦理法’。”［1］在中西法律传统中都有“亲亲相为隐”的内容，其中就体现了中外法律对基本的人类亲情伦理的宽谅、照顾与维护［1］。因此，在这一意义上，中国传统法中的情理诉求是很自然的事情，本不必为之惊奇，更无须为之困惑。但近代以来，很长时间里学人们在救亡图存的过程中对我国传统法律中的情理诉求现象进行了反思，认为其背离了法治的精神，时至今日此种观点似乎成了毋庸置疑的定论。对此，笔者以为，在当今依法治国、建设社会主义法治国家的背景下，需要更加公允与客观、谨慎与深刻地对待我国传统法中的情理诉求，因为这直接涉及如何正确对待我国悠久的法律思想文化传统，如何更加理性地对待欧美的法律思想文化，如何更好地吸收借鉴古今中外的法治资源来实施依法治国的方略等一系列问题。

一、对我国传统法的情理诉求之整体性审视

自1840年鸦片战争以来，中国在世界格局中逐渐处于弱势地位，由此而引发的对中国何以落后于西方、中国如何才能摆脱落后等诸问题的追索，国人就没有停止过。在国人苦苦寻求救国良方以图国家富强的过程中，从文化角度探索的人士认为，中国传统文化不如西方文化好，应该批判中国传统文化，向西方学习，引进西方的先进思想文化。由此对中国传统法律文化的审视与反思自是其中一个重要内容。在中国以弱者的姿态向西方学习的大背景之下，中国传统法律文化中的情理诉求成为不少学者所反思的内容。

一些学者提出中国的传统法律过于重视情理的诉求以至于未能确立起“法律至上”的观念;有学者则是从文化解释学的视角提出中国传统法的情理诉求乃是一种地方性知识，具有其合理性［2］;还有学者则将情理法视为中国传统法文化的文化性状，把对法律的情理性理解作为古人对法律精神、法律基础的文化追寻，对情理在中国古代法的发生、发展和演变中所担当的角色进行了较为细致的分析［3］。这些学者的探讨无疑有力地推进了对我国传统法律文化的研究与反思。在近代以来国人大量引进西方法律思想文化理念、学习移植西方发达国家法律制度过程中出现了“水土不服”的情况下，这种对中国自身的传统法律思想、制度、文化等资源进行系统的整理、研究就显得更为必要。

在笔者看来，当下对中国传统法律文化的研究至少存在着两种研究取向。一种是倚重西方的法律思想，根据西方法律理念的标准来衡量中国传统法律资源的正当与否，其最终的结论则是要舍弃中国传统的法律资源，认为还是按照西方的法治模式来进行中国的法制建设为好。而另外一种研究路径，则试图立足于中国本土的传统法律文化，梳理、论证中国本土法律发展的自身逻辑脉络，提出应当重视对中国传统的法律资源的挖掘与继承。这两种研究取向的片面性非常明显，但无可厚非，因为研究者在进行研究时总是要以某种参照、视角为基点的，而每一种视角、方法都是有其局限性的，以这种有局限性的方法进行研究所得出的结论存有片面性是不可避免的。片面才能深刻的说法确有其道理。但同时必须指出的是，也正因其片面才为其他论者对其进行批判提供了可能与必要。因此，基于对上述两种研究取向进行反思的立场，笔者认为，目前这种关于我国传统法律中的情理诉求之研究确有其商榷之处。

二、对我国传统法中的“情理”之内涵分析

中国传统法律文化中的“情理”究竟有着什么样的内涵?它与西方法律文化中的内涵有着什么样的差别?有学者认为，“中华法系的根本精神，就是一种极端重视亲属伦理的精神。任何一个民族都有亲属伦理，但重视亲属伦理中的哪些方面，重视亲属伦理到什么程度，各民族大不一样。……在西方法系里，亲属伦理被包含在市民伦理之中;而在我们的中华法系里，几乎一切伦理(包括政治伦理、宗教伦理)都被吸入亲属伦理之中。”他们从“人民观”、法律起源论、至上权威观、审判模式方面分析比较了中西法不同的伦理精神，提出:在古代中国，人民是依附于国家、受皇帝和官吏的管教的，而在西方，人民是以自由自主、权利平等的市民身份参与国家事务的;在中华法系特有的“圣贤制礼作法”式的国家法律起源论上，百姓的权利是皇帝赐与的，而根据西方的最有代表性的“社会契约论”的法律起源论，一切权利属于人民，国家的权力源于人民的让与;中华法系的亲属伦理精神表现为以君主权力为至上权威的法律观上，而西方法系认为法律的权威高于最高执政权威;中华法系的亲属伦理精神体现在“家长制审判模式”上，在诉讼程序上贯彻亲属伦理规则，判决依据常常不是具体的法条，而是礼教、情理，而西方法系的审判追求“公共裁判”和“独立裁判”，裁判权独立于行政权、立法权，裁判官员代表公共意志执行裁判职能［1］。另有学者认为，情理是法律的精神，以情理来理解法律是对法律精神的一种深刻理解，而且，情理包含的内容很广泛，其作为法律依据和法律精神也是从多方面展开的。具体而言，法律可以“人情”求之——“三尺律令，人事出其中”，法律本于情理而立，情理即人伦，是人的无可选择的血缘关系，法律实施须有情的照顾方得圆满——“情法两得”、“情法两平”、“情法兼到”，进而提出“论情”、“量情”、“原情”而立法，情理贯穿于由对法律精神的理解到立法的贯彻的全过程。并认为:“情理的讲求是应了不同需要而产生的。一是客观事理，存在于案件之中，所谓情节、情状是也，断案求真，须得探求，司法官得有讲求的态度和意识，也得有探求的技术;二是特殊时代的伦理意识和概念，所谓人伦，伦常是也，政治、社会、生活须得讲求。”［3］

前一种观点是从中西法文化比较的角度，提出了中国传统法律文化的情理诉求主要是一种亲属伦理精神，此种精神与君权神圣密不可分;而后一种观点则是立足于中国传统法律文化的实然运行层面，非常深入细致地对情理在中国古代司法、立法的具体法律运行过程中的作用进行了探讨，从而对中国传统法律文化中的“情理”内涵予以揭示。比较这两种观点，笔者认为，前一种关于中国古代法的情理诉求仅仅将其理解为一种亲属伦理精神，很难说得上准确和全面，但它试图在与西方的比较中探求其背后的形成原因，很能给人以启迪;后一种观点关于中国古代法的情理诉求所揭示的内涵则要较前者全面深入得多，这里的“情理”不仅包括一般意义上的人情伦理、血缘亲疏关系，而且还包括具体的案情、客观事理、社会状况等。显然，这种情理的内涵是很广的。但若是以这种广泛意义上的“情理”来审视西方法律传统的话，其情理的考量也是有的，只不过是部分的情理考量，因为法官审理案件一定会认真审查案情的。

三、对我国传统法中的“情理”之法律与道德关系透视

在笔者看来，上述两种关于中国传统法中的“情理”内涵的理解为我们进一步探讨我国传统法律中的情理诉求提供了有益的帮助，为我们展现了“情理”所可能包括的内涵。在此，笔者很难把这里的“情理”的内涵阐述清楚，但是可以肯定的是其包含着伦理道德的成分，而这种成分也是上述两种观点的交集重合之处。或者可以这样说，情理法的问题一定包含着法律与道德的关系问题，但是情理法的问题决不仅仅是法律与道德关系的问题。下文将从法律与道德的关系问题入手，试图说明中国传统法中的情理追求有别于西方国家的地方。

法律与道德的关系问题乃是中西法律文化中所共有的问题。在西方国家的法律发展过程中，自然法与实在法的对立表明了法律与道德、规则与其价值准则之间的特殊关系。西方哲学的二元对立的思维方式对其法律与道德关系问题的解决产生了直接的根本性影响。正是由于人与物的主客体之分、事实与价值的区分，才促使西方的自然法与实在法、法律与道德实现了区分和彼此相对保持独立。“自然法的原则从来不是细微具体的，相对于实在法，它是一种更高级和更具普遍意义的抽象体系”［2］。理性的自然法作为宇宙法则的延伸，与人类的道德世界有着很大的契合，这种道德始终高于和优于实在的法律，它对法律保持着批判与纠偏的作用，但道德一般不会轻易地介入法律的具体运行空间，法律的运行保有其独立性。在此基础上，西方法律在其实施中逐渐形成并恪守的程序正义原则，也使得法律的目的价值与手段价值保持着相对的区分。因此，即使是那些主张用道德标准来不断完善法律的自然法思想家，也反对司法官在司法过程中假借道德标准来歪曲或抛弃实在法，坚持法是没有感情的理智，是纯粹客观的公道和正义［1］。

中国古代奉行“天人合一”的理念。周朝的“以德配天”就是一种天人合一的思想，后经过汉儒董仲舒的发展，到宋朝臻于成熟。大体而言，其主张天人相类，天人相通，认为“宇宙本根，乃人伦道德之根源，人伦道德，乃宇宙本根之流行发现。本根有道德的意义，而道德亦有宇宙的意义”。“本根之理，即人伦日用之理，在人为性，在物为理，在事为义，都是宇宙本根之表现”［4］。在这种天人合一、追求自然和谐的理念引导下，是没有主客体之分的，也没有法律与道德的区分，世俗与超验的世界是合二为一的，礼法合一、德主刑辅、礼刑并用的观念成为主流。在这一情形下，法律只是道德的执行工具，在法律实施过程中，道德起着主导作用。然而，道德毕竟有别于法律，道德的本质特征是自律，法律的本质特征是他律。过分地强调道德的重要性，把道德变得如同法律一样具有强制性，其结果是取消了道德，磨灭了人们的道德意识。于是就出现了一个悖论，过分强调道德、以法律来推行道德，其结果却是人们道德意识的缺乏，虚伪与欺诈的呈现。这实在是值得我们深思的问题。当然，中国古代法律的道德追求是一种终极意义的价值诉求，此种诉求在适用法律的过程中可能会避免对法律条文的僵化理解而进行目的价值衡量，进而求得审判的实质正义。但这种实质正义的取得在不少情形下是以牺牲形式正义为代价的。长远观之，得不偿失。

结语

从上面的比较分析中，我们发现中国传统法律中的情理诉求是有别于西方的哲学理念的，即以天人合一的哲学观为基础的，这种整体性的思维方式使得中国传统法律侧重于伦理道德的作用，法律工具主义的倾向明显，不惜舍弃形式上、程序上的要求而一步到位地追求结果的公正。而这与西方法律传统重视程序正义的价值取向有着很大的差别。我们很难说，中国传统法的这种诉求就比西方的差。但在追求结果正义的过程中，遵循程序正义规则的确有着不容忽视的价值。需要强调的是，中国传统法律文化的情理诉求基因已经或多或少地延续至今，而且此间已经历了复杂的转换;借鉴西方的法律制度需要一个与中国法律传统相容转化的过程，而在这一过程中，此种情理诉求的文化基因决不会被抛弃，而当是创造性的蜕变与再生。

［1］范忠信．中西法文化的暗合与差异［M］．北京:中国政法大学出版社，2001:201，84，202—214，37．

［2］梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京:中国政法大学出版社，1997.330．

［3］霍存福．中国传统法文化的文化性状与文化追寻［J］．法制与社会发展，2001，(3)．

［4］张岱年．中国哲学大纲［M］．北京:中国社会科学出版社，1982.177．

责任编辑:赵新彬

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1009－3192(2012)03－0079－03

2012－03－19

徐贵香，女，法学硕士，河南大学土木建筑学院教师，主要研究方向:法理学与民商法学。