企业发展过程中的法律风险防范——以风险投资为例<br/>

企业发展过程中的法律风险防范——以风险投资为例

2012-08-15遵义师范学院黄朝勇

中国商论 2012年11期

遵义师范学院黄朝勇

何为资本运作？说到底，资本运作就是一种以小变大、以无生有的诀窍和手段。资本运作的形成，与市场经济高级化发展趋势的形成密不可分。在市场经济环境下，资本的重要性固然早就得到认可，但是真正的将资本作为一种生产要素和资源结构予以配置还是在资本市场形成以后才出现的事情。资本市场的形成，就是得益于市场经济的繁荣，当经济的繁荣帮助一部分人完成了新时期资本的原始积累以后，资本才得以作为一种资源而非是纽带出现在市场经济中。这种模式的出现，更是体现了资本价值最大化的市场经济本质。

有人一提到搞资本运作，很自然地就想到企业上市、兼并或收购。其实资本运作有更丰富的内涵，它包含了资本融通、资本管理和资本经营三个层次的内容。不仅包括企业的银行融资、公司上市，也包括对外投资经营、吸收外部投资，甚至企业的租赁、托管等都是资本运作的范畴。

随着中国经济的繁荣，国际资本市场开始纷纷进入我国的经济市场，这种外来资本的进入固然为我国企业的发展带来了许多积极的影响，但是，我们也应当清醒的认识到，在这种积极效应的背后，也潜伏着危机。资本市场相对于原始的产品市场，是一个变数更为难以控制的市场，无论是国际环境还是资本国内环境的变化，都会对其产生重要的影响。我们以08年爆发的金融危机为例，在危机爆发以前，国外资本纷纷涌入中国，为中国沿海经济的发展注入例如新的活力。但是在危机爆发以后，国际经济局势持续恶化，国际资本开始纷纷撤离中国。外资的撤离，对许多中小企业的发展带来了毁灭性的打击。这就是我们应当意识到的，在资本市场的魅力向我们积极的示好的同时，我们必须认清其背后潜伏的危机。在正确认识的基础上，制定适合企业发展的资本合作战略，利用资本市场的优势，同时又不放纵资本市场的风险，这才是企业发展的最佳途径。

风险投资是一种高风险、高收益的投资，在我国现阶段.风险投资适合什么产业?进行风险投资面临哪些技术及法律风险?企业能否在投资协议中约定风险投资者的优先权?如何通过完善公司治型结构来降低投资风险?

1 企业发展过程中的风险投资法律风险防范案例分析

风险投资，是指投资者出资协助具有专门科技知识而没有自有资金的创业者进行创业，并承担创业阶段的失败风险。

上个世纪末期，风险投资开始在中国市场上崭露头角。风险投资在中国发展首选的合作对象，正是当时被认为是世界朝阳产业的互联网产业。早期中国的风险投资，主要集中在互联网行业中。

保罗·艾伦是微软的共同创办人之一，是美国最富有的人之一，还是一位著名的风险投资家。但就是像这样一位资深的投资家，也有马失前蹄的时候。

20002月，艾伦向RCN投资16.5亿美元.但事隔三年以后，他的投资迅速缩水为1亿美元。

RCN公司的主业是宽带业务.它曾宣称要与地方电话和有线电视公司一较高低。艾伦投资时曾表示，RCN将成为自己投资的重心。但他向鲜为人知的RCN公司开出巨额支票时，很多人都非常吃惊。

这种担忧很快变成现实。当艾伦向RCN开出支票时，网络股全体滑坡。好运似乎己成为明日黄花，在与RCN首席执行官大卫·麦考特的执股计划谈判中，艾伦也落到了下风。

艾伦没有购买RCN的普通股，而是购买了优先股。优先股有红利可拿，而且在要求获得公司资产时优先于普通股，此外，RCN的优先股还可以兑换成每股62美元的普通股。一般来说，持有优先股.多多少少可以降低这种价格暴跃的风险。因为优先股可以获取现金红利，到期后又可以把原始投资换回成现金。可是艾伦的优先股不同，他的红利将以按60美元兑换的新的优先般来支付，而不是现金。如果RCN不幸天折，艾伦必将遭受重创。

2 企业发展过程中的风险投资法律风险分析

投资者通过筹组风险投资公司.招算专业经理人，从事投资机会评估并协助被投资企业的经营与管理：其特点在十以获取服利与资本收益为目的，甘冒风险来追求较大的投资回报，并将回收的资金循环投入高风险事业。

在当前，风险投资的实现通常是以投资项目为载体来予以推进，投资者在选定了具体的投资项目以后以现金出资的方式促进项目的完成，吸引投资者投资最主要的因素常常是因为项目的号召者拥有某项技术或者是某项知识产权。所以，一个企业发展中的风险投资，它需要面临的风险是多方面的。

2.1 技术资源风险

技术风险，是指一个风险项目的完成除了需要资金的支持以外，技术往往占据着更为主导的地位。资金的运行是为了配合技术的推进，一旦原有的技术遭到破坏，资金的运行自然也是受到影响。对企业的发展会造成重大的损失。

2.2 知识产权的界定

有的风险企业的技术往往成为其他企业的高级技术人才个人投入。知识产权，在我国主要包括三个方面的内容，著作权、专利权和商标权。具体到企业的发展过程中，可能会涉及到投资风险的主要应该集中在专利权和商标权这两个范围上。特别是其中的专利权，它包括发明专利和实用新型，在风险投资中占据着较为重要的位置。

2.3 技术价值的不合理折股

能够参与或者使用风险投资的企业，公司的基本形式一般都是有限责任公司。有限责任公司与股份有限公司相比，最大的特征就是股东更为确定，股东之间有着某种资金以外的人合性联系。在这种公司形势下，股东都是以其出资额为限对企业承担责任，所以各个股东之间在企业中所占据的份额有着重要的意义。除了资金以外，我国公司法允许以专利技术等非资金形式的出资。按照规定，非现金出资不得超过注册资本的30%，这是法律对于技术出资的底线要求。即使在这一范围中，横向变化范围也是很大的，如何确保技术入股的价值合理，技术价值的折股合理，直接关系到后续的利润分配、责任承担等。这是风险投资在技术折股方面应该注意的问题。

2.4 关联交易风险

如果风险投资参股的创业企业在原料供应、产品加工和销售的某方面过分依赖创业家的其他关联公司，那么创业企业的成本和利润则比较容易被操纵，进而影响到风险投资机构的利益。

3 企业发展过程中的风险投资法律风险防范对策

为防止像保罗“艾伦一样被风险资金套去大把资金，使风险投资真正见到效益，企业或投资人应注意以下几点：

3.1 降低技术风险

投资之前，风险投资者要综合考虑技术的先进性、成熟度、周期性、门槛高低和知识产权知识等。企业应当调查专利管理部门的专利登记情况，而不仅仅看到专利证书。在投资协议中要明确技术专利的类型、名称和技术转让、保密与不竞争等约定，规定员工保密义务。技术出资方则要保证技术的先进性、实用性、有效性、合法件和完整性.符合被投资公司经营的要求。技术人员本身应妥善处理好与其原单位间的劳动关系问题，风险出资者对此应给予重视。比如对于末到期的劳动合同要积极协商处理，以免构成违约。同时，技术人员本身是否存在与原单位不竞争的保证与承诺，如果存在，就要与原单位进行协商予以妥善解决。

3.2 降低财务风险

在尽职调查时，一定要摸清被投资企业的家底，调查核实实际情况，取得第一手资料，做到账实相符，挤掉水分，特别是要查实所省资产的“合法性”。要认真研究企4k前三年财务报表，做好企业未来两年的主要财务指标预测，一定要将预测建立在坚实可靠的基础之上，不能靠“拍脑袋”。

3.3 建立公司治理结构

除了普通股以外，可转换优先股和期权通常是风险投资的主要投资工具。双方可以通过对创业企业未来盈利预测.来决定风险资本所占股份和创业者股份的比例，最后形成一份内容完备的投资协议。由于信息不对称、风险收益不对等.因此投资协议一定是“不平等条约”。这就要求我们在签订协议之前要进行周密设计，切实保障风险投资方的合理权益，并在法律上立于不败之地。

3.4 选择创业环境

日前，我国某些地区为厂鼓励高新技术企业的发展，允许技术人股不受最高比例限制。如北京中关村科技因区制定丁《中关村科技因区发展条例》，该条例第十一条规定；以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例，可以内出资各方协商约定，但以国有资产；出资的，应当按照国家有关国有资产管理的规定办理。

3.5 严格决策程序

在投资决策过程中，一定要坚持认认真真地“走程序”，规范投资操作业务流程，严格执行投资项目尽职调查制度、专家评审制度、独立审计制度和上会决策制度等。严格执行投资决策的所有制度规定，这既是风险管理的内在要求，又是提高投资收益的有效保证。

3.6 明确退出机制

资本市场虽然是市场经济运行更为高级的一个阶段，但是其仍然恪守市场经济的一大特性，就是参与资源。风险投资的参与同样遵守着自愿的原则，主要变现为风险投资者既可以选择何时参与投资，也可以决定何时推出投资。但是这种退出并不是随意的，在参与投资的时候双方往往需要确定一个明确的退出机制，从双方利益的角度综合出发，选择一个合理平衡的退出机制。

3.7 投资方特殊权利约定

风险投资中，投入资金的一方往往比技术投入的一方面临着更大的经营风险，这种不均衡风险的存在，意味着如果在企业中一味的强调权利的相同是不科学的，不同的风险下投资主体可以约定自身权利的差异化。这种差异化权利的确定，在有限责任公司的模式下，通常是通过约定的方式来完成，将约定固定并正式化的方式就是在公司章程中对这些约定予以明确。国家对有限责任公司章程的要求较为宽松，在符合一般法律要求的基础上，充分尊重当事人意思自治。所以交易双方可以通过协商约定来明确由于风险差异带来的特殊权利。