美国法律诊所教育及其借鉴意义∗

2012-08-15吴宏耀

中国法学教育研究 2012年3期

吴宏耀徐安

一、法律诊所的概念及特点

法律诊所教育（Clinical Law Education）是 20世纪60年代由美国法学院兴起的一种法学教育方法。它把医学院学生临床实习中的诊所式教育模式引入法学教育，让学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”环境中，在教师的指导下通过代理真实案件，亲自参与诉讼活动的方式来认识和学习法律，同时为委托人提供法律咨询，“诊断”他们的法律问题，开出“处方”，为他们提供法律服务。①甄贞：“一种新的教育方式——诊所式法律教育”，《中国高等教育》2002年第8期。通过诊所老师的指导，学生可以参与实际法律运用，培养法律实践能力，缩小理论与实践的差距，提高学生的职业道德水平。法律诊所与法律援助中心、法律实习的概念应当有所区分，它们之间虽然存在共同之处，但仍然能够予以明确界定。法律诊所应包含六方面的要素：第一，法学院设立，旨在通过此项目加强理论与实践的结合，完善法律教育；第二，法学院的学生，尤其是高年级学生，可以通过学校法律诊所向当事人提供法律意见和服务，并在取得资格的情况下代理当事人办理真实的案件；第三，学生办理案件必须在有专业知识背景的从业人员的辅导下进行；第四，诊所服务的对象大多是那些无力负担聘请私人律师费用的人，他们通常来自于一直疏于服务、被边缘化的社区；第五，在学生进行实务操作之前或之时，帮助学生掌握法律实务的理论课程已完成或是正在同步进行；第六，学生通过法律诊所可以获得毕业所需的学分。

诊所教育作为开设在大学法学院中的一门课程，是律师执业技能与职业道德的完美结合，法学院开设的其他课程虽有着同样的目标追求，却往往只能望洋兴叹。法律诊所的魅力主要表现在以下三方面：

第一，诊所教育能够激发学生的主体意识。在法律诊所中，主角是学生，老师只是配角。老师的建议、指导只起辅助作用，如果与学生的想法相左，学生完全可以坚持自己的想法并付诸行为，他们才是案件真正的承办人。当然这并不代表学生会胡来，会置当事人的利益于不顾，诊所的学生往往是第一次被当事人完全信赖依靠，这种担负他人利益甚至人生的使命感会促使诊所学生加倍努力。他们深知要对当事人负责，这种责任感有利于法律职业道德的培养。

第二，诊所教育有助于帮助学生培养“律师思维”，符合法律职业的演进规律。在法律诊所中学生有机会接触到形形色色的真实案件，因为是真实的未果的案件，不再是预先有答案的案件分析题，学生的目标不再是寻求所谓的标准答案，也不再是以法官的角度判断孰是孰非，而是如何最大限度地为当事人谋求最大利益。美国的法官都必须有律师的执业经历，没有做过律师就不可能成为法官，我国的法官任用虽然没有这样的规定，但能成为法官的学生占所有法律类专业学生的比例毕竟很小，大多数接受法律教育的学生会选择成为律师。做律师就应该有“律师思维”，以当事人的合法权益为自己工作的最高指导。“律师思维”与“法官思维”是有巨大差异的，前者以“当事人利益最大化”为工作目标，后者以“维护法律尊严、宣扬正义”为己任，传统教育倾向培养学生的“法官思维”，案例分析类似法官断案，法律诊所则截然不同，它训练的是如何说服法官的“律师思维”。

第三，诊所教育有助于培养法学专业学生的综合素质。办理案件的全过程从最初的接待、会见当事人到调查取证、谈判、和解甚至到最终的辩论、审判，诊所学生的各方面素质都得到了磨练，与不同职业的人交涉、办理各类不同的业务，真真切切地将所学运用于现实生活，尤其在此过程中，可以亲历法律的力量和影响力。

1893年宾夕法尼亚大学法学院学生创办的“法律医务室”被公认为第一个法学院的诊所项目，但属于课程以外不能得到学分的自愿性活动。杜克大学在1931年创办了第一个可以修取学分的内置法律诊所，但全美法律诊所的盛行源于 19世纪60年代，由耶鲁大学、哈佛大学等知名法学院引领，开创了法学教育的新领域。

历经多年的探索和发展,美国的法律诊所教育已经成为世界上最成功也最成熟的法律实践教学模式,并为世界许多国家仿效与推崇，亚、非、拉、北美、澳洲都将美国法律诊所移植到本土。

二、美国法律诊所教育的缘起

美国诊所教育的兴起壮大可以说是适应社会发展方向的，现实主义法学观和实用主义哲学奠定了其发展的理论基础，普通法传统为其开展提供了司法基础，20世纪60年代高涨的民权运动为其发展营造了良好的社会氛围，但它的发展却并非是一帆风顺的，同样经历了萌芽——被压抑——发展的曲折过程。下文分三部分描述法律诊所在美国的发展历程。

（一）“学徒式”的没落与“案例法”的兴起

美国最早的法律教育模式是“学徒式”，要想成律师首先就得跟着一个正在执业的律师作为助理，处理一些基本的文书杂事，然后在实际工作中通过观察和阅读掌握执业的必要技能，最理想的“师徒关系”类似于今天的法律诊所教育，罗伯特·斯蒂温森（Robert Stevens）形容这种关系为“在现实境况下导师近距离地指导学生”。但是随着大学教育模式的规模发展，这种“学徒式”的教育方法逐渐被淘汰，人们认为大学教育模式可以提升法律和律师的智力水平，同时能大振这个职业的声望。

兰德尔（Christopher Columbus Langdel）于 1870年至 1895年担任哈佛法学院院长，他始创“案例教学法”亦被称为“哈佛方法”，并坚持法律是一门科学而并非是技艺的传承，任何学习科学所需的信息都能在书本里找到，图书馆应成为学习法律的理想地点。这一想法得到了各方面的呼应并迅速地形成规模。1916年汤玛斯·斯万（Thomas Swan ）担任耶鲁法学院院长，他提出将法学院扩大成为“法律与法理学院”以契合他的理念“用历史的、比较的、分析的、批评的眼光学习法律及其发展”，至此法律界对法学院的作用定位开始有所动摇，摇摆于“技能培训学校”与“大学学术研究基地”之间，此前对其作用定义非常明确——职业训练。在大行其道的大学法学教育的挤压之下，学徒式的教育模式没有了生存空间，淡出了法学教育的视线，取而代之的是“案例教学法”，研读案例成为法学院学生的主要课程，在从学徒式到学院式教学的转变过程中,对逻辑和原则的追求已日趋重要，法学教育不再一味强调技能的训练而更多转向侧重于法律研究。

（二）“案例法”弊端显现 “法律诊所”呼之欲出

到 19世纪20、30年代，兰德尔的案例教学法因其所产生的案件事实与社会真实隔离的缺陷而受到了学者们的猛烈抨击，现实主义法学派的代表人物弗兰克（Jerome N.Frank）指出这种看似真实的案例教学实际上与大量在初审法院发生的诉讼实际相去甚远,大声疾呼法学教育更应当看到法律规则的不确定性和事实的不确定性,让学生学习在社会实际中出现的真实案件和事实,改革法学教育模式。①毛清芳：“基础与条件:美国法律诊所教育探析”，《人大研究》2008年第6期。法律诊所呼之欲出。弗兰克是 “法律诊所”这一概念的提出者，也是这一教育方式的倡导者，他在《为什么不是诊所教育》一文中针对性地批判了案例教学法并提出四条改进意见，②四条改进意见：(1)要求法学院的教师中相当一大部分都要有至少 5年,最好是 10年的法律实务经验；(2)案例教科书应做出修改,包含案例的完整记录而不仅仅只是最后的上诉意见；(3)学生应有机会经常与教授一起到审判法院和上诉法院去观看真实的法庭情况；(4)每个法学院都应该像在医学院一样,建立一个提供免费服务的诊所，这些诊所的教师应该是有着资深法律实务背景的教授,他们可以在提供法律服务的过程中指导学生。建议法学教育应该学习医学院的方式，实行诊所教育，他之所以选择诊所模式而非法律援助模式是想扩大法律诊所的服务范围，不仅仅服务于穷人，同时也服务于政府机构和其他团体。

（三）克服阻力 “法律诊所”应运而生

诊所教育作为一种可行的教学模式，虽然得到了社会与学生的广泛欢迎，但迟迟未能真正建立推行开来，其最大的阻力来自于掌有法学院控制权与发言权的学院派。③在美国的法学院里，学院派与实务派一直进行着较量，其较量结果也是法律教育方式更迭的原因之一，19世纪实务派再次渗入到法学教育的象牙塔里，开辟出“法律诊所教育”这一教育模式。

以耶鲁大学为例。④耶鲁的法律诊所在美国各法学院中不是成立得最早的，但它的发展经历却是最具有代表性的。倡导诊所教育的先驱弗兰克作为访问学者于 1946年来到耶鲁大学，直至他 1957年辞世，在他有生之年，诊所教育并没有取得实质性的有效进展，阻碍主要来自于在法学院中具有主导地位的学院派。学院派认为任何实务派教学方式的介入都会影响到法律学术研究，故而对“诊所教育”进行了长期抵制，即便如此，耶鲁大学还是作出相应让步，给诊所教育以生存空间，也就是这些让步为未来诊所教育的发展壮大提供了必要的基础。与此同时，耶鲁的学生们也正寻求着实践学习的道路，早在 19世纪20年代耶鲁学生就在纽黑文市组成法律援助服务中心，服务于周围的社区并推动了纽黑文市法律援助局的成立，虽然大家对两者的联系没有清晰的阐释，但都有共同的默契：耶鲁学生将承担法律援助局大部分调查咨询工作。战后到1946年，耶鲁法学院重开课堂，也正式设立了法律援助社团，接管了援助局的工作，社团一开始的工作很被动窘迫，学生依然未能接受任何来自于法学院教师的专业指导，也不能得到相应的学分积分，尽管如此，耶鲁学生参加法律援助社团的热情依旧高涨，大部分学生对现状不满意，纷纷呼吁院方应当肯定他们在社团的法律服务工作并给以相应的学分，但院方对此只是做足姿态却没有实质性的回应，许多法学院的教工甚至不曾意识到这样一个社团的存在。随着学生与教工在这一问题上的对峙加剧，学生转而向学校以外的社会寻求帮助，而此时律师也正要求在社会与政治转型中承担更为重要的角色，两者不谋而合，律师作为实务派的代表再一次正式走进法学教育中。蒂尼（Frank Dineen）是耶鲁学生的第一位终身诊所教授，他最初并非耶鲁的正式教工（直至 1990年才成为耶鲁的正式教工），与耶鲁大学没有任何官方正式的联系。蒂尼将社团依据不同的特征细化成为破产、侵权、住房、社保等不同的小团体，并在夜间开设课程教授律师职业需要掌握的技能，蒂尼与学生的关系，形成了“法律诊所教育”的雏形。到 19世纪60年代末，随着时代大背景的转换，更多的耶鲁法学院学生开始厌恶墨守成规——研读案例、学习法规，毕业后在华尔街谋事，他们极力要求与社会衔接，担起更多的社会责任。而法学院开设的课程远远满足不了他们的需求，传统的案例教学模式也日益凸显出更多弊端，耶鲁的一位老师——高登斯坦（Abraham S.Goldstein）发表《重新定位法律教育》一文，指出诊所教育在今后法律教育改革中的重要作用。学院派中开始出现赞成法律诊所的声音，排斥的力量有所减弱，但最后的一道关卡——资金问题如何得以解决？法律诊所这一教育模式是资金密集性的模式，需要大量的资金保证运行，而仍然由学院派掌控的法学院不会背上这么一个经济包袱，社会的零散资助也不成气候，宾科斯(Bill Pincus)领导的职业责任法律教育委员会（CLEPR①CLEPR:Council on Legal Education for Professional Responsibility）在关键时刻伸出援手，解决了资金问题，为法律诊所在法学院的发展铺平了道路。职业责任法律教育委员会是福特基金会授权的一个独立法人，负责资助法学院开展法律诊所教育。它的创始人宾科斯通过自身的教育经历深感课程与现实的脱节，认为法学院培养人才的前提是将律师作为一个社会人来教育，诊所教育可以提供给学生一个平台接触复杂的司法体系，以及感受这个体系给他和他的代理人带来的影响。宾科斯希望诊所教育像特洛伊木马一样打入法学教育的内部，将人性的、真实的观念灌输到法律学习当中。耶鲁法学院在 1969年向 CLEPR 申请 2 万美元资金启动法律诊所，至此法律诊所作为一种新的法律教育方式在耶鲁法学院应运而生。

三、美国诊所教育的发展现状

（一）美国法学院法律诊所的分布状况

美国律师协会法学院与律师执业工作组于 1992年发表 “麦考利特报考”，①1989年美国律师协会法学院与律师执业工作组成立了“法学院与法律执业：缩小差距”专项工作组，主要工作在于检查法学院在为学生准备今后执业方面工作做得如何，专项工作组由 Rebort MacCrate 负责，Rebort MacCrate 时任知名律所 Sullivan &Cromwell的高级顾问，曾于 1987-1988 担任美国律师协会会长并获得美国律师协会荣誉奖章，因为他的影响力，工作组被大家改称为“麦考利特专项工作组”，发布的调查研究报告熟知为“麦考利特报告”。指出法律诊所作为一种形式，使法学院提高毕业生向当事人提供合格、有效代理的能力。法律诊所教育已经得到了全面的认可，无关乎学术立场。

据资料反映，到 1977年，根据美国 139 所法学院的报告，在 57 个实体法专业中，设置了494 个法律诊所教育项目。仅从1970年到 1976年，报告实施了法律诊所教育的法学院增加了 39 个，诊所教育项目增加了 192 个，推行法律诊所教育项目的专业增加 307 个，法学教师理事会将法律诊所教育列作教学重点的法学教授由 1971年的107人增加到 700人。②毛清芳：“基础与条件:美国法律诊所教育探析”，《人大研究》2008年第6期。现虽然没有权威的统计数据，但美国律师协会（ABA③ABA:American Bar Association）规定法学院都必须开设法律诊所课程以提供给学生完整的法律教育。所谓完整的法律教育，既包括传授学生毕业后有效从事实务工作的技能，也包括培养学生以负责态度从事实务工作的职业道德。

（二）美国法律诊所教育的目的

法律诊所在美国的兴起并非一帆风顺，但却是顺应发展潮流的，它追求的价值目标与美国社会对法律人的期许达成一致。法律诊所的教育目的，普遍认为有三点：

1.职业技能训练

美国的法学教育一向都强调职业化教育，培养人才的目的是让他们成为实用的法律专业人才，但各大法学院设置的课程却远远满足不了这样的要求，学生熟知案例、规则、程序，但在实际操作中却难以将所学转化成行动力，毕业后难以在短时间内胜任工作。诊所教育就为弥补课堂与司法实践的鸿沟架起了桥梁。

2.职业道德训练

美国诊所的目标是与西方大学理念一脉相承的。从亚里士多德的“自由人”开始，到卢梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“审美教育”，以及施特劳斯的“自由教育”，西方世界一贯追求一种有德性、有责任的人文教育理念。大学的首要目的在于型塑性格，造就伦理，培养或教化能够感受到真、善、美的人，能够领悟到人的尊严，在人的有限性基础上有所建树的人。大学应该成为“社会的良心”。可以说，美国诊所的定位也受到这种以“公民科学”为核心的人文教育理念的影响。①左卫民，兰荣杰：“诊所法律教育若干基本问题研究”，《环球法律评论》2005年第3期。成为一个合格的人，职业道德才对他有意义，而职业道德的训练并非是从书本中可以获得的，它需要真正地深入到现实社会中，置身于各种矛盾诱惑中去接受磨练与检验。坐在教室里假想自己可能遇见的种种处境以及自己的反应都是不够真实的，诊所教育提供给学生一个平台，代理案件，零距离地接触复杂的司法环境，训练应有的职业道德。

3.促进社会正义

19世纪50、60年代美国民权运动方兴未艾，全社会掀起了“接近正义”的浪潮，法律诊所就是在这样的社会背景下大行其道，既解决了法律援助资源供给不足的问题，也为民权运动的倡导者——新一代的法律人参与社会塑造提供了更为广阔的空间。法律诊所从一开始设立的初衷便侧重于法律救济，免费为那些无能力雇请律师的人代理案件，保障弱势群体的合法权益。法律诊所在今后的发展依然秉承这个理念，大量的人权诊所、移民诊所、妇女权益保障诊所对促进社会正义贡献了力量。

（三）美国诊所教育的种类及主要课程教学方法

法律诊所在美国经过几十年的摸索已形成了一定的定式模式，其开展形式主要有三种：内置式法律诊所、校外实习法律诊所、模拟的法律诊所。

模拟的法律诊所，其内容与真实的法律诊所相同，分为会见与咨询、谈判、调解、仲裁、诉讼、上诉等类型，不同的是模拟法律诊所自始至终没有真实的案件和真实的当事人，严格意义上说，模拟法律诊所不符合前述的六大要素，故不在此文的研究范围之内。

校外实习法律诊所，是指法学院的学生在学习期间，被派到诊所合作机构，通常是一些政府代理机构或是非政府组织，在有经验的法律实务工作者的指导下，参与真实的法律事务工作并获得相应学分的校外诊所教学模式。

内置式法律诊所是由法学院建立，通常都设置在校园内部，有利于学生在专业老师指导的环境下进行实务工作，内置式诊所地点的设置可以变通，目的是更好地方便学生开展诊所工作。斯坦福社区法律诊所，它的独特之处在于不是地处斯坦福的校园之内，而是在距离斯坦福大学四公里外一个名叫 East Palo Alto的穷人社区里，给了同学们一个真正深入社区服务大众的机会。

美国每个州都有“学生执业规则”，允许学生在诊所老师的监督下从事法律实务，所以学生对他们办理的案件负完全责任，学生的工作包括代理案件出庭、与对方代理人谈判、对当事人进行询问、出具法律意见书等等。法律诊所实践的意义以教育为前提，所以诊所教师的作用不可小觑。诊所老师运用许多教学方法以确保学生可以胜任所接案件，也确保学生能从办案实践中有所收获，运用最为广泛的三种教学方法分别是：

第一，互动式个案指导。老师与学生组合（诊所通常要求学生承接案件两人一组）保持经常性的会面，讨论准备情况或是已完成的工作情况，评价学生的法律文书书写、案件切入点的选择。最好的个案指导不仅仅要帮助学生解决案件进程中遇到的问题，还要将其进一步拓展成为学生今后执业中的可借鉴经验。帮助学生从实践中总结规律，并将其进一步作用于实践当中，形成良性的循环发展。

第二，案件大讨论。案件大讨论通常以研讨班的形式出现，关注同学们在案件中的经历。讨论可能围绕尚未决定的案件下一步举措进行，也有可能回顾已发生的事实做经验总结，每个学生都将其所接案件的资料和心得与诊所其他同学共享。

第三，诉讼角色模拟训练。学生在虚拟的场景中扮演律师，与学生和老师扮演的当事人、证人、对方律师、政府官员或法官就案件中的某个问题进行谈判、辩论、调解或审理。①甄贞：“一种新的教育方式——诊所式法律教育”，《中国高等教育》2002年第8期。学生通过训练掌握律师从业的询问、会见等基本技能，模拟训练后老师和同学会对每一同学的表现逐一评价。

（四）美国法律诊所的课程设置

根据U.S.News排名前100位的美国法学院网站公布的关于诊所项目的信息，②U.S.News and World Report, American’s Best Graduate Schools 2008, Law Specialties:Clinical Training, http://www.usnews.com/usnews/edu/grad/rankings/law/lawindex.php针对内置式诊所，作出如下的统计（因为没有明确的标准进行统计划分，故以下的统计只是个人的初步统计数据，无科学支撑）：

前 100 所法学院中有 523 个独立诊所，最为常见的诊所涉及民法（大约 90个），包括房屋租赁诊所、家庭暴力诊所、民事诉讼诊所、小额索赔诊所、儿童家庭诊所。各式各样的关于刑事犯罪的诊所也有不少，大概 70-75 个，既有刑事控诉的也有刑事辩护的，还有死刑诊所、无罪诊所、假释诊所等等。大约有 36 个法学院将未成年人作为单独的服务主体成立诊所，涵盖的内容很广，包括虐待、遗弃、父母权利的终结、未成年人犯罪，教育保障等等。

关于移民和难民保护、社区经济发展、帮助非营利机构和小企业、其他争议解决替代办法、环境保护的诊所也比较盛行，大概 30 个诊所项目针对移民、难民，40 个诊所项目针对非营利机构或是小企业的经济发展，31 个诊所项目集中关注谈判、调解或是其他争议解决替代办法，超过 20 个环境保护诊所。

美国法学院法律诊所覆盖范围之广，分工之细是令人赞叹的，因为美国各州的法律规定各有不同，所以即便是诊所内容类似，诊所工作的实际开展也会有很大不同，例如加利福尼亚州实行的是严格的“三振出局”刑罚体系，①所谓“三振出局”是引自橄榄球的游戏规则，对同一个犯罪嫌疑人有三次以上的重罪记录，哪怕最后一次是极其轻微的情节，也可以判处无假释的无期徒刑（至少服实刑 25年），例如被告人偷了几美元或是开出空头支票，只因为是第三次犯罪就被判处终身监禁。加州的各法学院刑事辩护诊所就会有别于其他各州。大部分法学院的诊所会依托本身的地理条件，体现出一定的地域性，例如地处硅谷的斯坦福大学，与美国计算机的研发有着密切的联系。发挥地理优势，加之现实的需要，斯坦福大学的计算机法律诊所②http://www.law.stanford.edu/program/clinics/cyberlaw/在此领域处于领头地位，每个学期，有 8 位学生跟着诊所导师做相关的科技类诉讼及政策研究。在诸多法律诊所中，有些诊所的设置有其较为独特的意义，以下所列诊所是典型代表：有强烈的时事性和政治色彩的法律诊所，例如维吉尼亚大学法学院设置的伊拉克特别法庭诊所、③http://www.law.virginia.edu/html/news/2006_fall/iraqiclinical.html耶鲁法学院的911 后平衡公民自由与国家安全诊所；④http://www.law.yale.edu/academics/clinicalopportunities.htm关注受灾地区的法律诊所，例如耶鲁大学法学院设置的飓风宽慰法律项目，针对帮助卡崔娜飓风受灾地区；针对非主流的法律诊所，例如哥伦比亚大学法学院设置的同性、双性、变性者法律诊所。⑤http://www.law.columbia.edu/llm_jsd/grad_studies/courses/clinicals

美国各法学院法律诊所的名目繁多，本文未能穷尽，只能做一个概括性的介绍了解。在确定的法律诊所之外，哈佛法学院还为学生提供了进行独立法律诊所的机会，即由法学院学生申请并提交详尽的计划书阐明工作内容，由法学院法律救助与法律诊所办公室审核通过，确保其工作内容与工作地点不与法学院已设置的内置诊所重复便可进行。

（五）美国各法学院法律诊所对选课学生的基本要求

法律诊所通常是针对二、三年级学生或法学硕士开设，以耶鲁法学院为例的少数法学院规定一年级学生也可以选修法律诊所。诊所通常分为实践与理论学习两大部分，所修学分各法学院规定不同，但总体与要求的学习时间与投入精力成正比，哈佛法学院对此有明确的规定：诊所项目 1 个学分要有 1 周 5 小时，连续 12 周的时间投入，一个诊所项目最少需要获得 2 个学分，最多获得 4 个学分。

法律诊所中学生需要承担的责任不小，他不再仅仅是一个学生，而是为他人提供负责法律服务的准法律人，故各法学院都对选择诊所项目的学生提出了严格要求：

1.保密规则

对于当事人（包括咨询人），确保所有关于案件和他本人的信息都是保密的。在诊所项目刚开始时，如果对于案件的承接有任何利益矛盾（例如之前对对方当事人的信息就有所了解或是曾经在对方代理人的律所有过实习经历），必须与你的执业导师有充分的交流并将这一情况及时公开；在公共场合，不能提及任何附带真实姓名或指定信息的案件细节内容，即使在课堂讨论、提交诊所要求的书面论文时也必须确保已除去当事人身份的认定信息；管理好案件的相关文档，切勿随意将之放置于桌面以免泄露案情。

2.诚信地告知学生身份

不能以律师身份自居，也不能给出任何暗示信息误导别人相信自己是个律师，如果当事人或其他相关人对你的身份有误解，也必须予以澄清；虽然具备了律师执业条件，也可以像律师一样从事相关的法律工作，但诊所学生必须时刻记住自己的“学生律师”或“准律师”身份。

3.取得出庭资格

如果所在的诊所有出庭的必要，必须要提前确认自己是否有资格。各州最高法院学生执业守则对此均有明确规定，例如马萨诸塞州最高法院学生执业守则 3∶03 规定，代理民事案件，法学院二、三年级的学生均可，且必须以修满证据与审判实务课程为前提；代理刑事案件，只有三年级及以上的学生才可以，同样必须以修满证据与审判实务课程为前提。

（六）美国法律诊所的师资队伍

法律诊所要求小班教学，通常 1 个老师辅导 5 至 8 个学生，且要求老师有相关的实务经验，仅仅依靠法学院的老师是肯定不足的，聘请有经验的律师、法官、检察官担任诊所教师有利于指导学生。但用何种方式聘请，聘请的诊所教师应享受何种待遇, 目前尚未能达成统一共识，至少在行为上缺乏统一的标准。

美国许多法学院没有将诊所教师单独列在教工名册里，也没有在诊所项目中予以具体说明，这样的模糊做法方便教工的灵活调配以弥补师资短缺，但不利于法律诊所的项目开展。美国律师协会标准 405(c)规定法学院应该提供给全职诊所教师同终身教师一样的职位保障形式，并且向他们发放其他全职终身教师类似的津贴，当然，法学院也能以对终身教师同样的标准来要求全职诊所教师。目前法律诊所教师（法学院老师除外）同法学院的关系主要有以下几种：（1）终身职位或是预备终身职位的聘用；（2）诊所终身职位或预备终身职位的聘用；（3）与法学院签订合同关系，有 3年以上的长期合同关系，也有短期的合同关系。

在 2007年田纳西大学法学院庆祝其法律诊所成立 16 周年的研讨会上，巴里教授公布了她的调查数据：调查的183 所大学中，134 所大学表示他们的法律诊所老师中至少有一位享有终身职位，1/3的大学表示他们的法律诊所老师中至少有一位享有诊所终身职位，71%的学校表示他们的法律诊所教师中至少有一位是长期合同关系，112 所学校表示他们的诊所教师中至少一位是短期合同，调查的789 位终身或合同制的诊所老师的资料显示，245 位享有终身职位，93位是预备终身职位，29 位享有诊所终身职位，25 位是预备终身职位，161 位与法学院签订了 3年以上长期雇用合同，236 位与法学院签订了短期雇用合同。

诊所教师的身份亟待一个明确的界定。诊所教师在工作中的投入不亚于普通的授课教师，但是他们的工作量却难以计算，而基于此基础之上的回报也往往有所欠缺。

（七）美国法律诊所课程的评价方法

法律诊所既然作为法学院学生的一门功课，就必然会有相应的成绩决定是否能够修得规定的学分（虽然法律诊所的学生不太可能挂掉这门课程，因为他们与导师的亲密接触、承办案件的使命感往往都会促使他们在法律诊所中表现得更为积极努力），但它毕竟不同于其他的理论课程，仅通过论文或是考试便能考察出对这门课的掌握情况，对参加法律诊所的学生评价应当是复合的，现在美国各法学院使用的三种评价模式①独立模式，指学生的表现是否与 2、3年级学生应有的表现相适应，对不同年级的学生有不同的期待；相关模式，指学期内或学年内将一个法律诊所中所有参与的学生表现作为一个比较参数，评价一个学生的表现将会考虑到其他人的表现，予以比较后作出最终的结论性评价；个人模式，指与自己比较，你在法律诊所中的实际表现与你本应该有的表现之间的差距。学生在加入诊所之初的劣势是否在诊所结束之时得到改善，进步有多大，资质高表现好的学生未必能取得好成绩，因为进步不大，而资质平平的学生可能会因为进步迅速而得到很高的评价。都是复合式的，主要考虑以下几方面：

一是来自老师对其作为学生身份的考核。指导老师针对学生在个案指导、案件讨论、角色模拟训练中的表现给予评价，有些法学院要求学生定期向老师提交进程报告并以此作为考核的参考。

二是来自当事人对其作为服务提供者的考核。法律诊所的学生为他人提供法律服务，是一个服务提供者，其服务享有者对其评价最为中肯。考核内容不能仅限于代理案件的结果，官司的“赢”或“输”在很多情况下并不取决于律师的好坏，优秀的律师有可能在某些案件中败诉，糟糕的律师也有可能在某些案件中胜诉，所以应考虑到学生在服务全过程的综合表现。

三是来自同学对其作为合作者的考核。在法律诊所中，具体案件的承接往往是由学生按小组的形式负责，彼此间的协作非常重要。作为合作者，对他在案件办理过程中是否勤勉、对利益冲突的选择是否合法、是否善于与人合作等问题有资格作出评价。

四是自我评价。法律诊所要训练学生日后执业的能力，学会评价一个行为是必备的素养。在学生平时呈交的进程报告和作业中会涉及对自身表现的评价，在与老师的交流中也会流露出有倾向性的评价。学生是法律诊所的参与主体，他对自身的评价既是能力的锻炼也是结果的显现。

复合的评价体系是希望将学生置身高度真实的执业环境下进行的，让其对于今后的执业道路有更加清楚的认识，扬长避短。

四、美国法律诊所教育对我国法学教育的借鉴意义

（一）我国法律诊所教育的现状

通过对美国法律诊所教育课程的学习和考察，从2000年3月起，在福特基金会的帮助和资助下，中国高校的第一批法律诊所得以建立，包括北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法大学、中南财经政法大学以及武汉大学。各高校法学院按照自己的师资力量和优势条件建立起不同的法律诊所，例如，北京大学以妇女保护中心为依托，办理保护妇女权益的案件；中国人民大学设立了刑事法律诊所，着重保护刑事诉讼中被告人和被害者的合法权益；清华大学开设了以保护劳动者合法权益为重点的诊所课程，让学生直接办理有关劳动纠纷的诉讼和仲裁案件；复旦大学和华东政法大学则与当地的法律援助机构合作，承接法律援助案件。诊所课程的开设得到了学生的热情回应，且产生了较好的社会效应，2002年7月28日，经中国法学会批准，成立了 “中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”。①中文简称“诊所法律教育专业委员会”，The Committee of Chinese Clinical Legal Educators，英文缩写 CCCLE。据法律诊所教育专业委员会统计，截至 2008年9月，我国开设法律诊所教育课程的院校达84 所。据不完全统计 , 目前我国诊所法律教育课程共培养学生 3 590人 ,承办法律援助案件 1 782 件 ,从事法律咨询万余人次。①叶莎莎,柴葳：“中国诊所法律教育:光荣的荆棘路”，《中国教育报》2005-07–17。

（二）我国法律诊所教育存在的问题

法律诊所教育在我国法学院（系）进行得如火如荼，但法律诊所毕竟不是一个自我研究探索出的“本土产品”。作为 “舶来品”的它在中国这块不同的土壤里有着怎样的先天缺陷，应该如何弥补并扬长避短发挥功效，是值得探索的问题。

1.教育背景的巨大差异导致诊所“形式化”

我国与美国教育背景的巨大差异决定了诊所教育在中国发展大背景的异化。中国的法学教育属于欧洲大陆法系国家的广义法学教育，与英美以培养法律人为目标的职业法学教育很不相同 , 大陆法系的法学教育试图兼顾学生的素质教育和法律职业教育, 培养的是具有一般法律知识的通用型人才。②苏力：“中国法律技能教育的制度分析”，《法学家》2008年第2期。在中国，法学院更倾向于“学术教育”，而不是美国的“职业教育”。在美国教育中，学生通常是学习知识的主体，具有强烈的主动性与参与性，但在我国，知识的灌输是从上而下的填鸭式，学生是知识的被动接受者，其任务是听从、接受，而不是亲自去探索获得。学生与老师都习惯了讲演式的传统方法，改变习惯是有相当难度的，这致使不少法律诊所逐渐被“学院化”，其实践的价值最终也只是停留在课堂教学内容上，停留在口头交流上，而没有深入实践达到其应有的教学效果。

2.师资严重短缺

从已有的法律诊所来看，规模都较小，不能为所有学生提供诊所训练。通常一个法律诊所的老师只有 3、4人，而一个法学院的学生数量却超过 300、400人，老师与学生的比例小于 1∶100，这样的比例难以达到诊所小班要求的人数比例 1∶10，诊所课程只能作为一门稀缺课程，师资严重短缺。有些诊所选择“抓阄”、“抽签”的方式决定学生名单，用最古老也最简易的方法体现教育的公平性，有些诊所则通过“选拔”方式，对学生进行笔试、面试，对其口头表达能力、交往能力及其他非智力因素进行考核，根据相关表现来评价申请学生是否适应法律诊所的要求并决定最终人选。如北大的法律诊所依托“妇女法律研究与服务中心”和北大同和律师事务所，每期 20-30人左右；清华大学每期 40-50人；中国人民大学每期 30人左右。

3.诊所覆盖狭窄，案件来源不稳定

诊所设计的法律专业不多，不能涵盖大部分学科，且重复项目严重，并没有充分发挥自身的优势。从整体上看，法律诊所教育案件来源的特点是民商事案件多，行政和刑事案件少；民事案件多，商事案件少；人身性民事案件多，财产性民事案件少；一审案件多，二审和再审案件少；本地案件多，异地案件少。由于学生的执业能力很难获得大多数当事人的完全信任，不当干扰、异地办案成本高等多种因素的影响，加上国内法律诊所的案源范围受指导老师的专业优势和法律院系的优势限制很大，法律诊所教育对案件的需求不可能得到很好的满足，往往缺口很大。①刘加良, 刘晓雯, 张金玲：“法律诊所教育研究”,《山东大学法律评论》，2007年第00期。

4.经费不足

法律诊所是一个资金密集性的项目，具有高成本性，它不仅需要上课的老师，而且要求有专门的办公场所、办公设施，以便学生会见当事人、处理相关的法律事务，还需要有固定的经费满足学生在案件代理中的必要消耗（如车旅费），但作为类似公益的组织，不可能就所进行的工作从直接受益者处得到经济报酬，各法学院也没有富足的资金支撑诊所项目的运行，目前情况下，大多诊所都存在资金短缺的问题，一些诊所虽然得到了美国福特基金会的支持，但仍然不能完全有效地开展诊所工作。

5.诊所学生的身份认定

美国每个州都有“学生执业规则”，允许学生在诊所老师的监督下从事法律实务，通过法律赋予学生“准律师”的身份，我国并没有相应的规定，现有的法律诊所性质类似于公职律师事务所，现实中法律诊所的学生们担当的也是类似公职律师的角色，但他们并不享有真正律师的职业特权，致使他们在代理真实案件时非常尴尬，身份总是受到质疑。理论上看，除刑事案件中侦查阶段普通公民不能代理以外，其他案件学生都能以公民的身份提供服务，但刑事案件中因为缺乏律师身份，学生在会见当事人、调查取证中困难重重，甚至在民事案件中学生以公民身份代理都会遭到一些地方司法机关的异议，脱离“律师身份”使他们的实践内容受到了很大的限制，这不利于诊所教育目标的实现，限制了诊所教育的活动空间。

（三）我国法学诊所教育的发展与完善

针对以上提出的我国法律诊所教育存在的不足与问题，参照美国的成功模式，我们应该从以下方面予以加强，争取将诊所教育这一可行的法学教育方式“本土化”。

1.师资的多元化

法律诊所指导教师的来源应该是多渠道的，法学院（系）的老师是师资组成的元素，但目前我国法学院（系）的老师担负更多的是科研工作，各法学院（系）从事诊所教育的老师既要完成课堂授课又要进行诊所学生的指导，还要求在科研方面有所成绩，有限的时间和精力使得一些老师力不从心，学校可以将对诊所教育感兴趣的老师确定为专职指导教师，同时设计出针对法律诊所指导教师的评价体制，保证他们与课堂授课教师一样的待遇。大多法学院（系）都允许老师在外兼职当律师，所以通常法学院（系）的老师分为两种：兼职的与未兼职的，未兼职的法学院教师实务经验不够丰富，而在外兼职的老师在平衡教学与承办案件之余又很难有时间顾及法律诊所的工作，因此诊所教师的队伍应该多元化。律师、法官、检察官，这些不以教学为其主要任务但又有丰富经验的法律人很适合诊所的指导工作，而且他们往往有向后辈传授知识技能的热情与意愿，他们应该成为法律诊所指导老师的主力军。如中国政法大学死刑诊所，聘请北京德恒律师事务所的刑事部主任王兆峰和北京炜衡律师事务所的资深刑事辩护律师温克治为诊所的15 名学生授课指导，两位律师不仅有多年的律师执业经验，而且都曾经是优秀的检察官，具有极其丰富的实战经验，让同学们在学习中收获颇丰。每周 3 课时的课堂教学中，经验丰富的老师会将其在执业中可能遇见的技术问题、道德问题、社会问题与同学们进行讨论并展开角色情景模拟，对大家的处理方式进行评价，没有统一的标准界定对错，但同学们能够反馈到自身进行完善。

2.开源节流拓宽诊所经费来源渠道，得到更多更广泛的支持

许多人抨击诊所教育，认为它的投入与产出不成正比，性价比太低，尤其不适宜在中国这种人口密度大的国家开展，但这不应当成为诊所教育发展的阻碍。资金问题可以从多方面加以解决，开源节流是有效思路之一。

所谓节流，是指法学院应当整合现有课程，避免课程的重复浪费，以便将更多资金投入到法律诊所当中。法律诊所的实践性相当强，课程涵盖了法学院开设的“律师实务学习”、“模拟法庭”、“假期调研”等内容，法学院可以考虑削减合并一些实践意义不大的课程。

所谓开源，是指积极争取各方面社会资源的支持。法学院应当凭借其教师与学生良好的专业素养在其所辐射的地域为社会提供良好的服务，形成较好的声誉以获得所在地域公众的认可，由此，法律诊所对社会的贡献越大，得到各项社会资助的可能性就越大。美国各大法学院的法律诊所在社会的影响力很大，这不仅仅是因为冠以它们的名号响亮，更重要的是他们确确实实为社会、为需要法律服务的人们提供了极大的便利与帮助，付出与回报成正比，美国各大法学院法律诊所得到的社会资助相当可观。另一个重要的资金渠道是校友，美国高校非常注重与其校友的联系，校友的资助也是其资金运作的重要来源之一，法律诊所如法炮制，我国各大法学院的法律诊所亦可借鉴此法。各地的律师协会也应该成为诊所争取资金来源地目标之一，律协的工作之一就是培养律师，而法律诊所是它的先行部队，担任了培养“准律师”的角色，为律协造就了不少的储备人才，律师协会有可能拨付一些资金或是提供其他的资源支持法律诊所的开展。

3.稳定案件来源

要想获得稳定的案件来源，必须取得法律服务主管机关司法行政部门的支持，加强与政府法律援助机构的合作。美国不少法律诊所就是与当地的法律援助中心合作的。尽管政府性法律援助机构在法律援助中发挥着重要的作用，但面对在社会转型中不断涌现的矛盾、面对庞大的弱势群体，政府法律援助机构的有限资源往往心有余力不足。我国的法律援助从1994年在广州正式开展以来，帮助了不少需要帮助的人，但法律援助案件的受理有一个硬性的门槛，致使许多贫困但不达要求的群众欲诉无门。我国现在法律援助服务的缺口很大，许多的求助者都被挡在了援助的门外，法律诊所与它合作可以缓解法律援助供给不足的紧张关系，实现法律诊所服务与政府法律援助的有效对接，也可以保证法律诊所的稳定案件来源。例如，对政府不能提供援助的申请者，如不能提供“低保”或“证明收入”的人可由法律诊所处理。

法律诊所案件来源不足存在的根源问题还是在于社会对其缺乏信任，所以法律诊所重点还应该从自身寻找突破点，逐步建立其在社会的影响力，加强宣传也是有效方法之一。鉴于法律诊所资金紧张，通过公益广告形式开展宣传显然不现实，但在互联网风靡的今天，建立网站，公布诊所的发展概况和业务范围却不失为一个好办法，美国各法学院的网站几乎都有法律诊所的详细介绍，并以此为平台与潜在的客户联系。哥伦比亚大学主题为“数字时代律师”的诊所开办了两个网站，一个针对纽约许多没有保障的租房者，另一个针对无力聘请律师的民事案件当事人。在纽约贫苦的租房者经常面临被赶出出租屋的危险，但无力聘请律师又难以运用法律武器进行维权保护，数字时代律师诊所针对这一现象，开办专门服务于这一群体的网站，用浅显易懂的语言解释相关法律，并设置程序（访问者只需如实回答简单问题）便可给出解决方案。此种做法一箭双雕，既增加了一种提供法律服务的方式，扩大了服务人群，又给诊所做了很好的公益宣传，值得国内法律诊所的学习。

4.诊所学生身份确认

美国赋予了诊所学生“准律师”的身份便于学生代理案件，但我国未有相应的规定，由此造成的阻碍难以解决。学生办案时身份的认定需要法律作出明确规定，虽然我国司法考试改革将大三学生纳入到资格人群，使得学生可能取得法律资格从业证书，但并不是一纸证书就可以认定学生的“律师”身份，学生在取得从业资格后还需要在律所有一定时间的实习期并经过中国律师协会的最后考核才能取得执业的“律师证”，而学生在校时期的律所实习经历却不被认同，致使学生想真正“执业”几乎不可能。这个问题不是任何论文研究提出可行方案可以解决的，法律规定是它的刚性要求。

事实证明法律诊所是符合我国法律教育的发展与要求的，我们不能因为它目前在我国存在的问题就因噎废食，完全否认它的价值。美国诊所已经经历了大半个世纪的发展，其在理论支持、诊所运作、资金来源、师资力量、社会认同等各方面都已进入了良性循环，美国的成熟经验是我国诊所教育重要的借鉴资源，当然由于中美法律诊所之背景、观念、条件等多方面的差异，我们必须结合本国实际不断地消化、磨合，使得法律诊所在我国法学教育中发挥出其应有的功效。

作者名录

1.万江，男，西南政法大学经济法学院讲师。401120/重庆市渝北区回兴镇宝圣大道西南政法大学经济法学院。

2.王强军，男，南开大学法学院讲师。法学博士300071/天津市卫津路94号。

3.邵培樟，男，浙江财经学院东方学院法政分院副院长、讲师。314408/浙江省海宁市长安镇仰山路2号。

4.李慧敏，女，中国政法大学法学教育研究与评估中心副教授。100088/北京市海淀区西土城路25号。

5.赵洪武，男，中国政法大学2009级法理学硕士研究生。100088/北京市海淀区西土城路25号。

6.刘坤轮，男，中国政法大学法学教育研究与评估中心讲师。100088/北京市海淀区西土城路25号。

7.兰花，女，中国政法大学国际法学院副教授。100088/北京市海淀区西土城路25号。

8.屈振辉，男，湖南女子学院副教授。410004/湖南省长沙市中意一路160号。

9.李爱年，女，湖南师范大学教授，博士生导师。410004/湖南省长沙市岳麓区上游中路。

10.李美云，女，中国政法大学民商经济法学院副教授，硕士生导师。100088/北京市海淀区西土城路25号。

11.魏敬淼，女，中国政法大学民商经济法学院副教授，硕士生导师。100088/北京市海淀区西土城路25号。