弗兰克命题之证伪＊

于晓艺

（中国海洋大学 法政学院，山东 青岛266100）

法律的确定性与不确定性始终纠缠在一起，成为法哲学的一个基本问题。法律现实主义运动①法律现实主义分为两脉：美国法律现实主义与北欧法律现实主义，二者均对法律采取一种“现实”的态度，但是在研究对象上有所区别。美国法律现实主义主要研究司法过程中法律的形成与特性，而北欧法律现实主义主要研究法的一般理论与基本范畴——权利与义务的研究。限于本文论题的选择，文中涉及的法律现实主义均为美国法律现实主义。关于这一问题的研究开启了现代意义上质疑法律确定性的序幕，其研究结果对美国正统的法律观念产生了巨大冲击。杰罗姆·弗兰克关于法律确定性问题的独特论断——“事实真相是，关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”，［1］（P6）使其成就为20世纪20－30年代美国法律现实主义运动的重要代表人物之一。

弗兰克对于法律确定性的质疑是他法律现实主义思想的一条主线，但是与其说他否认确定性的存在，毋宁说他在努力地揭示原本并不确定但却被误认为是确定的事物。因此，在弗兰克那里，法律的性质是偶然的、暂时的，法律的确定性并不能成为法律所追求的目标。而这其中隐含了一个始终绕不开的根本性问题，即何种性质的法律才是弗兰克所谓的真正的法律。这也就笔者所谓的“弗兰克命题”——就任何具体情况而言，法律或者是（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已做出的判决；或者是（2）可能的法律，即关于一个未来判决的预测。［1］（P47）

弗兰克与众不同的视角与进路，佐以似乎有些过激的论述与言辞，使他成为法律现实主义思潮中遭受批评最多的人物。因此，本文试图通过对争论焦点的明晰，运用证伪②所谓的证伪，包括了两方面的内涵：（1）要尽量证明理论不能被推翻；（2）证伪的意义就是要界定理论的边界和适用范围。参见陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第9、75、125页。的方式论证其理论的合理性和限度。

一、否定法律的确定性

在法律确定性这一问题上的始终如一的立场使他遭受了最为严峻的批判，甚至成为人们否弃的最主要的理由。批判者们讨论的核心主要集中在以下几个问题之上：关于法律不确定性论述本身成立与否？法律不确定性论断的目的何在？对于法律不确定性所进行心理学论证是否有效？

同为美国法律现实主义代表人物的卢埃林首先展开评论，他认为，弗兰克在攻击完全确定性的幻象时，对存在何种确定性重视不够；在理解了个别的重要性时却几乎否认了一般的重要性。［2］隆迪斯（Charles L.B.Lowndcs）和 洛 基 夫 （Henry Rottschaefer）则为我们揭示了弗兰克探究法律确定性问题的背后的原因，并分别归结为对法律形式系统的关注及对现代法律思维的不满。［3］［4］

如果说弗兰克在前两个问题上备受批评是因为他在前人的路上走得太远，那么对于弗兰克原创性的学术贡献，即运用恋父情节来解释确定性渴望，学术界又是如何评价的呢？

考克斯（Oscar Cox）认为《法与现代心智》在实质上是对司法思维过程进行的检验。虽然对为什么法律比科学规律更适合成为父亲的替代品，弗兰克并未给出充足的理由，如果《法与现代心智》一书仅仅为了激起更多法官和律师来检验他们的思维并且认识到个人心理学在判决过程多么重要，那么它已经达到了他的目的。［5］

对此，阿德勒的观点则有所不同。他认为，弗兰克在借鉴理论时，对皮亚杰与霍姆斯的理论毫不质疑，也未意识到同法学领域一样在哲学与科学领域也存在着多种学说，也未真正理解法律、哲学或科学中争论的逻辑。而且成人的健康心智仅仅是一种规范的理想，一个有用的虚构。真正的成年人作为一个完全的怀疑论者是并不存在的。［6］保罗也有同样地担心，认为“只有心理学法律现实主义者寻求到可靠的经验根据，否则弗兰克的作为父亲替代品的法律观念将是令人怀疑的并且最多就是一个有趣的假设”。［7］（P67）也就是说，弗兰克在法律与父亲的替代品之间并没有建立一个有效的、令人信服的观念。

面对上述的质疑，弗兰克并未给予正式的回应，仅仅在《法与现代心智》第二次印刷时额外增加了三个附录。但是在进行第六次印刷时，作者的态度出现了明显的改变，坦言承认“对法律一词的定义时，我犯下了一个严重的错误。因为这个词充满了模棱两可的意思，所以至少已经存在有十几种可辩解的定义。多增加一个也是无益。更糟的是，我发现自己立即被相互不同的法律定义者们所攻击”。［8］由此，我们可以看出弗兰克并不能认可上述评论者的观点，相反却认为关于法律确定性的争论是由于“法律”的词义不清而导致的，而与其所持的法律观干系并不大。所以只要可能，他将避免使用法律一词而直接陈述所要写的东西，即：（1）具体的法律判决，（2）它们是多么的难以预测和统一，（3）制定它们所依赖的程序，（4）为了对公民公正，这一程序在多大程度上可以并且应该被改善。但其仍然希望，读者无论何时遇到“法律”，都将会理解为仅仅是谈及具体诉讼的实际的过去判决，或者对未来判决的预测。

的确，为了保证社会在一个良好的秩序环境中运转，人们习惯性认为法律应该具有相对稳定性，以便人们能够预先知道应该如何安排行为以及将要对自己的行为承担怎样的后果。然而，人们在希望进行预测的同时却未曾考虑如何判断我们是否真实地预测了未来。这个问题的重要意义在于，判断标准的存在与否直接决定了人们是否已经完成预测。也就是说，只有在法院做出判决之后，人们才可能判断关于法律的预测与法院的判决是否一致，才能知道对于行为的事先安排是否合理。因此，我们只能对过去的预测是否成功做出判断，而对于未来的预测是无法确定的。也正是在这种意义上，笔者认为弗兰克关于法律不确定性的论断是有道理的，因为在判决做出之前任何人都无法判定预测的有效性。从另外一个角度而言，法官在面对某一诉讼案件时，实际上是在用自己的理解赋予这一案件以新的意义。因而，由于每一个独立个体的体验具有独特性，所以无从要求相同意义即判决结果的产生。

二、缺少法律的内在视角

如前所述，弗兰克的法律观所表达的是对那些对自己生活产生直接且实质影响的法律判决的认识。因此，他采取了一种外部视角看待法律。美国法学家约翰·迪金森最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”来分析法律。他指出正是将规则当作描述性概括，现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误的观念。然而，迪金森却未曾考虑观察者同样可能会自愿服从规则的情形。从这一视角对现实主义展开更为精辟批判的则当数新分析法学创始人哈特。

哈特认为，弗兰克“不承认存在着约束法院的规则”，［9］（P138）在更深层次上，他拒绝承认司法裁决是法官在对规则进行承认和遵守的基础上做出的。在哈特看来，法律人（尤其是法官）对于法律至少持不同程度的内在观点是显而易见的现实：“就大部分法院的情况而言，法院的裁决像棋手移动棋子一样，或者是由于真诚地尽力遵守规则而得出的，即他们有意识地把规则作为裁决的指导标准；或者是，如果裁决是靠直观得出的话，也是由法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。”［9］（P140）同样，对于外行人而言，规则的指引作用有其自身的运行机制，即在日常生活中，人们会自愿地遵守规则，例如红灯停，绿灯行。

然而，面对哈特的这一似乎切中要害的批判，笔者认为最为首要的问题是弄清楚弗兰克的外行人法律观是否就是哈特所批判的法律的外在观点。

对于“对规则的内在观点和外在观点”的区分，哈特指出，“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”［9］（P92）在哈特看来，法律人自觉接受法律合法性是法治的必要条件，也就是说在法治社会中法律人所持有的必然是内在观点，而对于外行人哈特认为外行人可以持有外在观点，也可以持内在观点，但是内在观点却可以让人接受义务而不被惩罚。

通过上述简要分析，我们可以看出内在观点－外在观点的区分标准是对规则的接受与否。而弗兰克的法律观所区分的是内部人与外部人，即法律人与外行人之间的区分，迪金森批评的基础则是参与者与观察者。这三对概念在含义上有所重合但却不是一一对应的。法律人作为法律事务的内部人，却要以一种普通人的视角来看待法律；他是解决纠纷的重要参与者，却要以一种中立的方式表现为事物的观察者，“他代表了对体制的超然（detachment），他和它脱离了关系，对他来说不存在对体制的忠诚、忠实和体制的合法性、有效性、正确解释或尽可能完善的问题，他在体制中，但不属于它。体制是一个由他人创造、强加、实施（或不实施）的生活事实——一个人可以从中穿行、自由活动或从中受益，就像一个人可以在丛林或其他外在场景中所做的一样。”［10］其中更为重要的是，内部人与参与者并不必然地对法律采取一种内在观点，而外行人与观察者可能出于某种原因而主张一种法律的内在观点。

从影响案件判决的因素来看，弗兰克的法律现实主义思想，无论是规则怀疑论还是事实怀疑论，破除了规则作为唯一因素的决定性地位，引入了众多可能影响判决的因素，但是这绝不能表明弗兰克对规则的排斥。只是在他看来，规则的作用时大时小，而且要随着法官和特定案件产生变化。换句话说，弗兰克所关注的核心并不是抽象法律规则规定了什么，而是作为判决结果的法律是如何形成的。在这一过程中，法院的裁判并不像“自动售货机”那样按照事前设置好的规则进行运作，而是充满了许多主观性的因素，这也就涉及了笔者所认为弗兰克事实怀疑论的一个重要学术贡献——案件事实对规则的重塑作用。

三、对司法领域的单纯关注

有学者指出，“如果法律全部变成法律适用者的判决或行动，那么，这将和长期以来形成的立法与司法相分离的观念以及民主的价值取向发生严重的冲突。”［11］（P92）这一洞见无疑是可以与大多数人达成共识的，然而，却忽视了弗兰克本人以及他所处的那个时代所面临的问题——民主的三权分立原则的基础是三权各自强大且足以制衡，而司法权的薄弱几乎让它难以当此重任。

对于单纯关注司法领域的做法，戴维·鲁本的批评似乎更为直接，“这样定性很大程度上根源于从事审判实务之法律人士及诉讼当事人独特角度的观察，而忽略了立法所占据的整个半壁江山。立法已经取代了大部分的普通法这已经变得再平常不过了，我们今天生活在一个‘立法的时代’。既如此，我们只把注意力排他性地集中到司法判决的制定上就未免不合时宜了。”［12］（P135）

但是，庞德与博登海默的批评却为我们的思考提供了一个不同的视角。庞德认为，当宣称法律就是法院判决时，就如同法律是主权者意志的产物而导致专断立法一样而导致专断司法。而避免使一种关于法律的理论转变为一种有关制定法律的理论，关键是在法律科学中保留伦理的、社会的、经济的要素。［13］（P98－101）然而，所有这些要素却是庞德认为的在司法中所应依据的非法律因素。对此，弗兰克却指出，此类要素已经融入影响法官判决的各项因素之中，而所有因素是一个整体，无法进行法律与非法律的界分。

博登海默则认为，法律现实主义的做法“建构了奥斯丁主义（Austinianism）的新形式”，奥斯丁将法律设想为至高无上的立法者的命令，而弗兰克等法律现实主义者却将法律看作是至高无上的法官的命令。同时，他还指出，“现实主义在纠正分析法学所具有的那种片面强调规范和概念的缺点方面做出了贡献，它使我们注意到主观感情因素和环境所产生的先入为主倾向常常侵入审判过程之中。但是，法律现实主义对法律规则和法学理论在实际法律生活中的作用并没有予以足够的重视。它有时给我们（特别是在弗兰克的理论当中）显现的是一种过分强调司法专断和民事法官判决的图景，却未能给我们提供一幅在人类能力所能达到的范围内维持法律理性和一致性的蓝图。”［14］（P221－222）

然而，正是对民主政治的信奉，对三权分立原则的坚持，弗兰克才确信一个真正司法权的存在必要性。只有存在一个完全独立与高度受到尊重的司法权，就其重要性与地位来讲，不低于立法权与行政权，那么三权制衡机制才能有效运转。在普通法国家，人们普遍认可法官不得任意立法的观念，法院造法不能替代立法机关的功能，更不能肆意修改成文法的规定和含义，法官只是在有限的情况下才能创造法律。

在弗兰克那里，他所做的仅仅是描述司法过程的实际运作，而不去思考法官或法院应该做什么，更未曾试图僭越立法机关的法律职权。强调司法过程的重要性只是弗兰克将法律与社会联系在一起考察的必然结果。只是由于任何人都不可能得知法官会认定何种情况作为法律事实，因此在判决做出之前不存在任何法律权利和义务。法律规则的一切指引更多的表现为胜诉的可能性，而非获取利益的真实性。也就是说，司法过程在弗兰克那里已经不单纯是三权分立体系中相互制衡的一种因素，而且是权利、义务实现的必由之路。法律的存在与否并不在于是否由立法者或法官做出，关键的是发生实际的法律效力。只有具有实效的法律才是真正的法律。弗兰克认为，“霍姆斯的坏人理论迟早会强迫所有的聪明人承认法律世界的中心不在于规则而在于特定诉讼的特定法院判决。”［15］

四、忽视司法判决的一致性

对于具体案件判决过程的考察，尤其是对法官个性化因素的强调，使得弗兰克的法律思想受到众多质疑。对此，弗兰克提出，“据卢埃林、庞德和其他人所言，我低估了源自于下述压力的司法一致性：（1）成为法官的律师在法律教育和职业经历上的相似性，和（2）共同的司法传统。但是这些压力并未足够渗入以至于在种种个别的初审法官的那些独一无二的、特异习性的、不足以引起反应的偏见与特别爱好中产生相似性，而这些偏见与特别爱好影响他们对证人、当事人和律师的反应并且在事实调查结束时终止影响；并且，当然，上述压力对陪审员并不起作用。”［8］对此，弗兰克始终认为，法官的判决是依据个人体验而进行的，任何因素的存在都不可能替代独特的个人体验。

德沃金（Ronald M.Dworkin）认为这种观点是不成立的，他认为法官自始至终都应受到法律的约束，法院的判决自始至终都存在唯一正确的答案，而像弗兰克等法律现实主义的各种主张是不负责任的。为此，他提出了代表法律实践者责任姿态的法律的整体性观点，认为整体性是法律的政治道德原则，代表着一种政治的美德和理想，是立法者和司法官员应该服从的内在政治义务。“整体性要求尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系。”［16］（P196）法官只要从坚持法律的整体性出发就能得出法律上唯一正确的答案。更直接相对的是，德沃金认为外行人并不像弗兰克描述的那样只关心具体案件的判决结果，而更倾向于认为“书本中现成的法律能够决定出现在法官面前的任何问题”。［16］（P8）

弗兰克从不否认社会共同理想与价值的存在，并且认为它们一旦成为法律评价体系，法官则有义务遵守，“然而，除了那些习得的社会价值判断，每一位法官不可避免地有许多影响他公正审判的个人习性的心智知识，即独特的个人偏见。……坦率地承认这种偏见的存在是明智行为的一部分。尽责的法官将尽可能地意识到这种性质的偏见，并且通过知晓偏见使它不发生影响。”［17］法官首先是人，其次才是法律人。作为社会整体中的个人是否必然共享一套基于某一职业而存在的共同道德和价值准则，是值得质疑的。法官并不能因为穿上法袍，遵守职业规范与道德，而丧失作为人的本性，成为超然的神。实际上，弗兰克主张，根据自己的见解做出判决的行为，能更好地为社会服务，更接近于真正的公平和正义。

遵循弗兰克的论述逻辑，我们不得不拷问德沃金及其支持者们：如果法官的类本性并不能对判决产生直接影响，那么如何能论证社会、经济、政治等因素对于司法过程的影响是可能且正当的；如果认同“共识性道德”能够保障案件审理的一致性，那么为什么却坚信对判决过程中的个性因素的强调必然会带来专横的独断？

在现行法律中，例如回避制度在一定程度上就可以被看作是对于人类缺陷的克服。或许，从另一个角度而言，正是因为人们对个性心理活动的不理解，而试图通过一些外在的、可把握的、可控制的行为规范来左右司法过程的进行。因此，我们可以得出结论认为，从弗兰克的角度而言，司法判决的一致性并不是必然性的，或者仅仅是一种未意图的结果。究竟是个性还是共识影响了个体的行为，这个问题实际上混淆了事实问题与理论问题，即试图通过对事实的因果关系的描述来代替理论上的逻辑关系的推演。然而，主观心理状态与外在行为之间的因果关系事实上是很难说清楚的，在更多的情况下，人们所做出的分析可能只是事后对必要条件的推断，而不能提供事情发生的充分条件的说明。

五、混淆法的效力与实效

张文显对法律效力进行过这样的总结，“在当代西方法哲学中，实证主义法学派认为，法的效力是一个‘逻辑的观念’（logic notion），法的效力就是国家的约束力，因而凡是出自有立法权的机关的规则就是有效力的法。自然法学派认为，法的效力是一个‘伦理的观念’（ethical notion），法的效力最终是法的道德约束力，因而有效力的法律必须是符合正义的和道德的。社会法学派认为，法的效力是一个‘事实的观念’（factual notion），法的效力就是法对社会成员的实际的或事实上的约束力，亦即‘实效’（efficiency，efficacy），因而那些从未对或不继续对社会生活起实际控制和指引作用的法律规则不能被看作是真正有效力的法。现实主义法学派认为，效力是一个‘心理的观念’（psychological notion），法的效力取决于法对人民施加的心理影响和人民（主要是官员）接受其约束的心理态度。”［18］（P433－434）

就弗兰克而言，由于心理学方法的运用更容易使人们相信他采取了一种心理的效力观。但是，弗兰克的法律观是建基于判决结果对当事人可能的影响之上的，法律效力事实上的存在与否直接影响法律的成立与否，在他的理论中将法律效力等同于法律实效的现象是极为明显的，因此，笔者更倾向于他采取了与社会法学派相同的“事实的效力观”。

法律的效力问题与实效问题是法律紧密相关的两个方面。两者是否必须加以区分，区分的意义何在？换个角度而言，将二者混淆的弗兰克会面临怎样的理论困境？

按照凯尔森的逻辑，法学家将行为当作规范的内容，研究的客体是法律规范，而社会学家将行为视为一种自然现实中存在的现象，研究的是行为的原因与结果，规范则是选择行为的标准。而“法律社会学无法将其研究对象——法律——与其他社会现象明确区分；也无法将其特殊的客体区别于一般社会学（general sociology）的客体——社会”。［19］

凯尔森认为，法的效力与实效是截然不同的、必须明确区分的两个方面。具体而言，法的效力就是指法律规范对行为人具有的可能的约束力，而法律实效就是人们的行为实际服从法律规范所规定的内容。而法律现实主义者的最大错误就是将这种法律规范的“应当”与现实的“是”完全等同起来。“这种行为之所以吸引人，是因为它看起来可以使理论情况简单化。然而，这种努力注定是要失败的，不仅仅是因为一个部分没有实效的法律秩序或法律规范可能被认为是有效力的，以及一个不可能被违背的绝对具有实效的规范可能被认为是没有效力的，因为它根本就不能说是一个规范；还尤其因为：如果效力，即法律的特殊存在，被看作是自然现实的一部分，那么人们就无法掌握法律指向现实并从而与现实并置的特定意义，只有法的效力不等同于现实，现实才能符合法律或与法律相冲突。正如在确定效力时忽视效力与现实的联系是不可能的一样，将效力和现实等同起来也是不可能的。”［20］（P214）

在笔者看来，凯尔森与弗兰克的最大区别在于对法律规范为什么要被遵守的不同解答。在凯尔森看来，弗兰克等法律现实主义者将效力与实效等同的做法在根本上是将法律效力的成立条件混同于法律具有效力的原因，因为“关于为什么某件事应当发生的问题决不能用断言发生某件事来回答，而只能用断言某事应当发生来加以回答”。［21］（P125）但是，法律规范并不能证明它应当被遵守，也无法证明它实际上是否被遵守。对于弗兰克而言，法律的实效是法律成立的要件，即法律规范因为事实上被遵守了才成为法律，才使人们注意到它所拥有的效力。

六、结语

本文选取的学者们集中质疑的确定性问题、视角问题、关注的领域、判决一致性以及法律效力五个方面的问题是弗兰克命题核心的五种不同的具体阐释，是深入理解其理论的关键；同时这五方面的质疑也是最具影响力的，对其的回应程度让我们更为明确的认识到弗兰克理论所可能具有的意义与限度。

弗兰克从实践中具体情形的角度出发去阐释“现实中的法”：一方面超越了建构自洽性法律规则体系的努力，另一方面将事实从规则中剥离出来，成为法律的一个独立于规则但与其同等重要的因素。更为重要的是，弗兰克看到了规则与事实的双向互动。然而，无论是一以贯之的理论立场，还是变幻莫测的具体主张，弗兰克同样假设良好的法律及其运行是其目的实现的最为有效的手段。法律的存在与运作似乎成了解决一切问题的灵丹妙药；法律作为一项制度被人类接受之后，似乎也就具有了当然的正当性和合法性。然而，弗兰克的这种假设却是值得我们认真思考与论证的。

在弗兰克法律现实主义研究所开放出来的一系列问题中，对司法过程的关注，对具体案件判决结果的关注以及对初审法院事实调查的关注，无疑都引起了学者们的广泛关注，甚至对某些问题的解答已经被大家广泛认可。但是，弗兰克的学术思想所招致的更多的是一些批判与反对的声音。然而，面对理论论战时，我们不能简单地采用“胜者为王、败者为寇”的二分逻辑，不能简单地将论争归结为相左的理论立场或理论观念之间的交锋，或者轻易地去评判他们之间的是与非、对与错、高与低，因为任何理论都只是某种特定的假设系统，而非确定不变的真理。

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