论兴奋剂案件中过错程度的证明

宋彬龄

论兴奋剂案件中过错程度的证明

宋彬龄

当样本检测呈阳性后，运动员要证明自己无过错必须证明禁用物质是如何进入体内的以及自己已经尽了最大的谨慎义务。对象认识的错误、第三人过错、丧失行为能力、食用受污染的公共食品等都可成为证明自己无过错的理由。运动员可以因为对医生合理的信赖、尽了善意的努力、年青和缺乏经验、诚实、情况紧急等原因证明自己无重大过错。国际体育仲裁院对过错程度认定的判例有利于增强反兴奋剂斗争的效果，但其过于谨慎的做法容易引发不公平裁判且导致判例的指引作用减弱。建议国际体育仲裁院将“成本效益”标准作为一个重要的考量因素，国际反兴奋剂机构缩小可供选择的营养品范围，继续扩充WADC的细则，明示运动员的行为标准。

过错程度；兴奋剂；案件；体育仲裁

1 反兴奋剂规则中的严格责任原则及其缓和

反兴奋剂规则中的严格责任原则被认为是保护全体运动员公平竞赛权和身体健康权的最有效的武器，它的意思是无论何时在运动员的样本中发现某种禁用物质，反兴奋剂机构不需要证明他是故意地或者因疏忽或错误而使用了禁用物质，均构成兴奋剂违纪。这一原则早已被各国及各体育组织所接受，在所有的奥运会组织、世界大部分体育联合会都同意遵守并作为其内部反兴奋剂规则准则的《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，简称WADC）中2.1.1条也有明确规定：运动员应对从其体内采集的样本中发现的任何禁用物质或其代谢物或标记物承担责任，因此，没有必要为证实运动员的违规行为而阐明运动员的企图、过错、疏忽或故意使用。这一原则在近十几年来的国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，简称CAS）的判例中也得到了一贯的支持。

综合各体育法学者及CAS判例的意见，如果需要反兴奋剂机构证明运动员使用兴奋剂的行为具有主观上的过错，这会给反兴奋剂机构带来极大的证明负担，必然会使其成本剧增，更重要的是，因为这种证明责任极难完成，等于是给那些兴奋剂欺诈者大开方便之门，这对于保证赛场的清洁是不可取的［15］。然而，对这一原则的争议却从未间断过，许多人认为，严格责任原则违反了无罪推定原则，尽管它以惩戒兴奋剂违纪为目标，但是却很可能让一些无辜的人蒙冤，这不仅有可能违反国际人权公约关于保护人权的规定，与现代法制理念也是不相符的，即打击犯罪或贯彻实施某种政策不能成为牺牲个人利益的理由［22］。

面对各界的批评，世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，简称WADA）曾就严格责任原则是否符合国际法律原则向CAS申请咨询。CAS的咨询意见认为，严格责任原则本身符合国际上普遍认可的法律原则，并未侵犯人权，然而，意见却清楚地表明，之所以会如此是因为适用严格责任产生的惟一的、自动发生的效果是运动员因检测呈阳性而参加的比赛的成绩可以被取消，并不自动产生任何具有刑罚性质的处罚效果。也就是说，如果严格责任的适用结果被扩大的话，如自动产生禁赛的效果，则可能就有违反一般法律原则之嫌。所以，咨询意见为了保证兴奋剂处罚的正当性，建议在WADC中增加现在的10.5.1及10.5.2条，旨在规定如果在运动员的样本中发现某种禁用物质，但运动员能证明在个案中自己无过错或无疏忽或者无重大过错或疏忽，则可减免禁赛处罚。该意见最终被WADA采纳，这样，在兴奋剂领域依然是奉行的无过错不处罚的原则，该条款也成为缓解严格责任原则与人权保障冲突的重要机制［21］。

根据WADA相关规则的规定，当样本检测呈阳性后，运动员就被推定为有过错，而证明无过错或无重大过错的责任就落在运动员身上。这样，如何证明自己无过错或无重大过错就成为问题的关键所在。据笔者统计，CAS一半以上的兴奋剂案件都有涉及此问题，因为技术方面的原因，要推翻实验室的检验结果往往很难，所以，很多时候运动员只能通过证明自己无过错或过错程度较轻来使自己免除或减轻禁赛处罚。但是要如何来证明却成为运动员面临的一个难题。

CAS是解决国际体育纠纷最重要的仲裁机构，CAS经过一系列的改革，已经摆脱了它与其创立者国际奥委会的脐带联系，具有了独立性和中立性，被誉为“体育世界的最高法院”。虽然CAS只是一个仲裁机构，裁决结果并不一定充分公正，且其判例也对之后的裁决没有强制的约束力，不具有“判例法”的效果，但是，CAS的仲裁员一般都是国际上最有名的体育法学者、律师、专家，他们既有丰富的法律知识，对体育通常也十分熟悉，他们活跃于国际体育界，对各体育组织的决策有一定的影响力，所以，由他们做出的判决常常有很高的权威性和公信度，对其他体育纠纷解决机构也会产生相当大的影响。从实践情况来看，CAS的仲裁裁判已被各界广泛认同，并且在全球的运动员、体育联合会和体育官员中享有极高的声誉［24］。同时，CAS的仲裁员也很少推翻之前的CAS判例，反而经常在裁决书中引用之前的判例作为其裁判的依据。可见，CAS的判例不仅对各体育组织、运动员有很重要的参考价值，对今后的裁决也有很大的后续影响，所以，对CAS判例的研究是有一定的实践意义的。本文欲通过对CAS判例及CAS受理的相关案件的考察，总结出可能的证明运动员无过错或过错程度较轻的方向，力求使这一问题的解决思路变得更为清晰。

2 关于无过错或疏忽的证明

WADC第10.5.1条规定：如果运动员在个案中能证明自己无过错或无疏忽，则将免除其禁赛期。根据CAS的判例，运动员要完成此证明责任，必须证明以下两点：第一，运动员必须证明禁用物质是如何进入其体内的；第二，运动员必须证明自己尽了最大的谨慎义务也不知道或不怀疑，或者不可能知道或怀疑自己服用了禁用物质［17］。对于运动员来说，这一证明负担是相当重的，这一条仅对那些确实特殊的情况有意义，对绝大多数案件是不适用的，但确实也有一些运动员成功地完成了这一证明责任，其经验值得借鉴，它们指明了一种证明方向。

2.1 禁用物质如何进入体内的证明

CAS表示，虽然证明禁用物质如何进入体内以及尽了最大的谨慎义务这两点是相互独立的，但是，证明第一点是证明第二点的前提，甚至有时证明了第一点就完成了第二点的证明，但是反之则不然，证明第一点对于完成无过错或无疏忽的证明责任是必不可少的［19］。所以，第一点的证明非常关键，运动员必须提供切实可靠的证据，而不能单凭自己的陈述或猜测来证明禁用物质是如何进入其体内的。要证明禁用物质进入体内的途径，首先要了解物质的种类，然后再调查最近食用的可能含有此类物质的食物或饮料或药品等。因为通常运动员服用的东西很多，若没有记录很难排查，所以，运动员应当注意清楚地记录每天有哪些食物进入到其体内。

但是有的情况下，禁用物质是在运动员不知道的情况下进入其体内的，这时要查明进入的途径就很艰难。比如，在国际网球联合会诉加斯奎特（Internation Tennis Federation v.Richard.Gasquet）一案中［20］，加斯奎特被查出体内含有可卡因，当时对于可卡因的进入途径双方都不是很肯定，国际网球联合会提出了几种可能性，如故意吸食或有人故意或无意将可卡因掺加其饮料中，或者运动员意外地接触到吸食了可卡因的人或吸进充满可卡因的空气，但是，运动员都提出了切实的证据反驳了这几种可能性。他通过专家证据以及对其头发样本的检验结果，证明了其体内可卡因的含量如此之小，以致他不可能是为寻求刺激故意服用；其次，上述证据也证明可卡因是在某一天晚上进入到运动员体内的，而那一天晚上运动员在酒吧玩，他认为如果是有人恶意陷害也不会只放这么一点；再次，可卡因无意溅入其饮料的可能性也很小，因为吸食可卡因是一种犯罪行为，只可能在封闭的私人的隐蔽空间里吸食，所以很难溅入到其他人的饮料中；最后，他聘请的专家证明可卡因是不能通过空气或人与人之间的体表接触传播。加斯奎特认为，他那天晚上与一名女子多次接吻，而这名女子后来被警察逮捕并证实她是一个瘾君子，可卡因很有可能是通过接吻进入到其体内，而加斯奎特的专家证人也提供了可卡因可能通过这种途径进入人体的科学根据。仲裁庭最终认为，即使加斯奎特的说法也并不是很确定，但是相比国际网球联合会提出的其他途径更为可信，达到了WADA规则所规定的优势证明标准，所以接受了他的说法。可见，要证明禁用物质如何进入体内，必须有足够的专家证据、科学检测报告等可靠的证据，在不确定禁用物质的进入途径时，只要能证明某一种可能性比对方提出的可能性稍大，即达到优势证明的标准，仲裁庭就会采纳。

2.2 尽最大谨慎义务的证明

在证明了第一点后，运动员如能证明自己尽了最大的谨慎义务也不知道或不怀疑，或者不可能知道或怀疑自己服用了禁用物质，就可以免除禁赛处罚，所以，尽最大的谨慎义务是必须的免责理由。什么情况下运动员才算是尽了最大的谨慎义务，反兴奋剂规则和CAS的判例都没有做出统一的规定，毕竟谨慎义务的程度会因时间、空间等案件情况的变化而有所不同，很难一概而论。在此笔者认为，过多学理上的探讨并没有太多必要，而对案例的研究更有实际的借鉴价值，根据笔者对CAS案例的分析，以下几种情况可以实现尽最大谨慎义务的证明。

2.2.1 对象认识的错误

在兴奋剂案件中，对象认识的错误主要表现为运动员把含有禁用物质的药品或饮食当做清洁的物质误服。但是因为反兴奋剂规则大都明确规定确保没有禁用物质进入自己体内是每个运动员的个人责任，所以，运动员的谨慎义务要大大高于一般人，因此，通常一般的对象认识错误不能免责，仅在非常难避免这种错误的情况下才能达到无过错或疏忽的标准。WADC的细则明确表示，运动员因服用药品标签错误或受污染的维生素或营养补剂而导致的检测结果呈阳性不能被视为无过错或疏忽，因为运动员已经被告诫营养品都有受污染的可能，不能相信其标签的内容。可见，要通过对象上的错误予以免责难度非常高，在CAS以前的判例中，一直都没有运动员能以此证明自己无过错或疏忽，但在最近却有人成功地以此完成了抗辩。

2009年，巴西游泳运动员切洛（Cielo）为了缓解比赛期间的疲劳开始饮用咖啡和含有咖啡因的运动饮料TNT，但却发现咖啡和TNT会使他胃疼，所以他请经验丰富的马里奥卡医生（Doctor Magliocca）帮他寻找一种不会产生副作用的咖啡因物质。马里奥卡医生查找了相关医书认为，切洛在赛前服用50～100mg的咖啡因比较合适，但是在巴西却没有低于200mg以下的纯咖啡因药片和胶囊，所以他决定为其特别定制。为了防止受禁用物质的污染，他们对定制胶囊的过程特别小心。当时切洛的父亲在巴西圣巴巴拉市当卫生局长，负责检查该市的药厂是否遵守医疗卫生规定，切洛的父亲就向马里奥卡医生推荐了一家药厂并保证这家药厂是他见过的最好的药厂，他的家人也曾经多次在这家药厂定制药品，从未出现任何问题。医生自己也多次亲自去这家药厂考察并与制药专家进行了交谈，确保定制的药品合格，最终他决定由这家药厂帮他们生产其所需要的咖啡因胶囊。从2010年1月开始，切洛在每次大型比赛前都服用这种胶囊，自此，每次药厂收到大批生产这种胶囊的咖啡因后，马里奥卡医生都会去药厂亲自检查，药厂也向医生开具了胶囊中咖啡因纯度为100%的证明，医生也亲自观看了制药过程，确认了胶囊的咖啡因纯度确实为100%。一年多来，切洛接受了多次药检，从未出现问题。可是，在2011年5月的一次比赛中却发现其体内含有禁用物质，后查明这些禁用物质是生产咖啡因胶囊的药厂在生产过程中不小心混进胶囊中的。使用咖啡因本身是允许的，但是咖啡因胶囊中若混进了其他禁用物质，就会产生不利的检测结果。CAS仲裁庭认为，非常难想象除了这些防范措施之外，运动员还能做什么来避免检测呈阳性。咖啡是一个如此普遍的物质，当然可以服用，而即使运动员再去做其他的检查也并不一定确保不会出错。医生说自己很后悔没有对每瓶胶囊都进行检查，但是如果这样做的话会耗费太多的时间和费用，仲裁庭认为尽管WADC赋予运动员很高的注意义务，但此时仲裁庭并不认为给运动员施加如此大的负担来避免微小的错误是合理的，最终仲裁庭认为此案中运动员并无过错或疏忽［4］。

对于运动员使用受污染的营养品的情况，CAS一向的观点是，并非要求运动员在服用营养品或药品之前采取一切可能的方法来杜绝污染，而是只要他采取了一切可能的、合理的措施防范其受到禁用物质的污染，就可以被认为是没有过错或疏忽，可以免除禁赛处罚。而切洛案中，他和他的医生非常谨慎，不但在选择药厂时有权威且可信任的人士的推荐，而且还亲自监督药厂的制药过程，并获得了书面的保证，可谓是采取了一切可以采取的合理措施来确保咖啡胶囊不受污染。根据对CAS相关案例的研究，很多运动员常认为自己已经采取了足够的防范措施，但是仍被认为是有过错的，CAS案例证明有些必要的防范措施是必须采取的：第一，运动员必须每年都要查看禁药清单。如某运动员每年都有查看禁药清单，但只有一年没有查看，结果他为治病一直服用的某种药物中含有的某种物质在这一年正好被新列入禁药清单，导致其检测呈阳性，运动员被认定有过错［5］。第二，必须向熟悉反兴奋剂规则的医生咨询，如果仅向普通医生咨询的话，必须告诉该医生其作为运动员的谨慎义务、禁药清单的内容。如在一起案件中，运动员因病去看医生，医生开药前她仅问医生该药品是否会提高成绩，没有告诉他清单内容，这就被认为是有过错的，因为她应该明白某些禁用物质没有提高成绩的效果［6］。第三，运动员必须直接与药品或营养品的生产商或经销商联系，给对方明显且清楚地提示，要求药品或营养品不含有禁用物质，并需要获得对方开具的书面安全保证书。如某位运动员在服用营养品之前查看了网上的资料以及产品的标签和说明书，确保营养品中没有含有禁用物质，他还通过朋友从该营养品的销售商处取得了药品安全的口头保证，但是CAS认为仅仅查看标签、说明书或者网上的资料是不够的，因为网上很多成分都可能没有公布，不能信赖，运动员也没有亲自、直接与药品或营养品的生产商或经销商联系，也没有取得书面保证，所以运动员依然是有过错的［7］。

2.2.2 第三人过错

运动员可能会因为第三人有意或者无意地对其投放了禁用物质而使检测呈阳性，这时运动员是否免责呢？WADC的细则明确指出，运动员的私人医生或体能教练在未告知运动员的情况下给运动员施用禁用物质，或者运动员配偶、教练员或与运动员交往的其他人有意投放禁用物质都不构成无过失，因为运动员及其所交往的人都有对其饮食负责的义务，所以要以第三人的过错来证明运动员无过错也是很难的。但是，如果运动员能证明自己尽了最大的谨慎义务也不能防止第三人对其投放禁用物质，运动员也可以被免除禁赛处罚。比如，在之前提到的国际网球联合会诉加斯奎特一案中［20］，仲裁庭认为运动员尽了最大的谨慎义务，他不可能知道可卡因可能因为与女孩接吻进入其体内，因为运动员并不知道这名女孩有吸毒史，在那晚也没见到她吸毒或者表现出吸毒的状态。即使他知道女孩吸毒，也不知道通过接吻可卡因会进入到他体内，庭上的专家也只是指出某些研究认为有这种可能性，若不是专家指出有这种可能性，仲裁庭的成员都不愿意相信有这种可能性，所以，运动员尽了最大的谨慎义务，他在本案中无过错。也就是说，运动员有采取合理措施防止第三人对其投放禁用物质的义务，所以当他没有采取这种合理的措施时，他就构成过失。

2.2.3 丧失行为能力

当事人在因为精神病或其他原因而丧失认识能力的状态下使用了禁用物质也可以免除禁赛处罚，因为这时他已经没有认识能力，自然无认识上的过错可言。在最近的一起案件中，运动员就认为自己之所以无过错是因为他患上了可卡因依赖症以致在比赛期间他不能控制自己的行为而再次吸食毒品［8］，仲裁庭认为这确实是一个抗辩理由，但是仲裁庭在仔细分析了其所提交的人证、物证后不能推出其患有此病以及在比赛期间此病发作的事实。而曾经有运动员就以其患有抑郁症，且此病严重削弱了他的认识能力，以致他服用了禁用物质，最终他的抗辩被CAS仲裁庭采纳，减轻了处罚［9］。

而当运动员因为疾病或其他原因丧失了对外界事物的控制能力时，如因此而使禁用物质进入体内也可以被视为无过错。比如，曾有运动员因为疾病发作而全身剧痛，不立即手术可能危及其生命，于是医生在其麻醉的状态下给他动了手术，但手术过程中给其注射的药物中含有禁用物质而使其兴奋剂违纪，本案中仲裁庭就认为运动员已经丧失了影响和控制事件发生的能力，并无过错可言。有人提出，运动员在同意手术前应当可以向医生指出他是运动员并受反兴奋剂规则的约束，但是仲裁庭认为，在这种极为罕见且运动员遭受剧痛并有生命威胁的情况下，运动员未遵守告知医生的义务的行为并不能被视为有过错［10］。

2.2.4 食用受污染的公共食品

目前，由于食品安全的问题经常引起运动员兴奋剂检测呈阳性，如克仑特罗（clenbuterol，俗称瘦肉精），因其可帮助肌肉生长而被WADA列为禁用物质，但又因为它能使动物瘦肉率增加而被牲畜养殖业广泛使用，所以它很容易通过日常食用的猪肉、牛肉等进入人的体内。早在20世纪90年代末，我国就有多名游泳运动员被查出克仑特罗呈阳性，最近运动员佟文和李富玉也都涉嫌食用了克仑特罗，CAS也审理过多起涉及克伦特罗的案件，但是在这些案件中运动员或者未能证明克伦特罗是通过公共食品进入到体内，如康塔多案［11］，又或者未能证明克伦特罗是通过一些营养品进入到其体内，如哈迪案［12］，这些案件中运动员都被CAS认为是有过错的，未能免除禁赛处罚。WADA对涉及克伦特罗的运动员之前都未给予任何优待，但是最近几起案件却让人们感受到了一些WADA对此问题认识上和判罚上的变化。

比如，德国乒乓球运动员奥恰洛夫在2011年2月被查出克伦特罗呈阳性，他坚称这是因为他在中国苏州参加公开赛期间不慎食用了被非法使用克伦特罗饲养的肉食而引起的。奥恰洛夫当时提交了一份非常有力的证据，即头发样本的检验报告，该报告表明奥恰洛夫体内克伦特罗含量极其细微，这说明他不是故意服用，而就当时情况而言，因为偶尔食用受污染的食物而使克伦特罗进入其体内的可能性最大。德国乒乓球协会接受了他的说法，未给予其禁赛处罚，但WADA并不满意，向CAS起诉，但不久WADA又撤回了起诉，WADA对外表示，他们在仔细研究了此案的相关证据和详细的情况后认为，他们没有足够的理由起诉［25］。

而近期影响很大的墨西哥足球运动员克仑特罗阳性群案也涉及此问题。2011年6月，5名墨西哥足球运动员在中北美金杯赛上被查出体内含有克仑特罗，但他们也表示这一结果是因为服用了受污染的肉类而引起的，国际足联因此未给予其禁赛处罚。但WADA对此不满，向CAS起诉，但也在不久后撤回了起诉，WADA表示，国际足联向其提交了一份非常有力的证据，这份证据显示国际足联2011年11月在墨西哥举行的17岁以下世界少年足球锦标赛上，参赛的24支球队中有19支球队被查出克伦特罗，而检测的208份样本中有109份克伦特罗呈阳性，这表明墨西哥国内确实有非常严重的公共食品安全问题，可以证明金杯赛上墨西哥运动员的阳性检测结果是一个公共卫生问题引起的意外［13］。

以上两个案例表明，若真能证明禁用物质是因为公共食品安全受到损害而进入到运动员体内，运动员是可以免除禁赛处罚的，毕竟公共食品安全受政府保障，运动员基于对政府的信赖通常会放心食用，而且如果运动员连日常最基本的饮食的安全都要担心的话，给予他的注意义务未免也太重。但是必须注意的是，要证明这一点也并不容易，WADA也表示并不会因此而将克伦特罗从禁用物质清单中排除，还会继续根据个案的情况来判断是否运动员在这一过程中存在过错，运动员仍应尽最大的谨慎义务，如果可能的话，运动员应在赛事组织者指定的安全餐厅用餐，吃绝大多数运动员都放心食用的食物［13］。

3 无重大过错或疏忽的证明

根据WADC 10.5.2条的规定，如果运动员或其他当事人在个案中能证实自己无重大过错或无重大疏忽，则可缩减禁赛期。虽然此时不能完全免除禁赛，但是有时缩减禁赛恰好能使运动员赶上下一次重大的比赛，对运动员来说也是非常重要的，所以如果不能完全免除过错，懂得如何证明自己无重大过错或疏忽依然具有很大的实际价值。而从CAS以往的判例来看，能证明自己完全无过错或无疏忽的案例很少，而证明自己无重大过错或疏忽的案例相对较多。根据CAS的判例，判断无重大过错或疏忽的原则是：无重大过错或疏忽指运动员未能完全履行自己的注意义务，裁判机构应考虑特定案件中阻止运动员履行其注意义务的各种因素，因此，裁判机构应综合评价案件的具体情形和个人的具体情况来进行判断。但是，仅仅在情况表明运动员不是严重违背最大注意义务所要求的行为准则时，才不算是重大过错或疏忽［8］。CAS总结的原则仍比较抽象，笔者通过对CAS判例的总结，发现下列情况下可以减轻运动员的过错程度，证明其无重大过错或疏忽。

3.1 对医生合理的信赖

虽然运动员要对自己所选择的医疗人员负责，但是运动员过错的程度还是要看他所选择的医生的专业程度。运动员与医生的关系不同，双方的信任程度也会不同，如对一名体育药理专家的信任就会大于一般的国家队队医或家庭医生或医院急诊室的医生的信任，所以，运动员错误地信任了前者就比错误的信任后者所具有的过错程度要低，这一点在CAS的判例中也有考虑。比如在某一案件中，运动员一直服用一种叫Diovan的药物来降血压，但有一次运动员服用此药后血压还一直降不下来，于是他的队医要他服用与Diovan药名很像的另一种药物CO-Diovan，未料后者却含有禁用物质。CAS仲裁庭认为，考虑到两种药物的相似性容易引人误解，且该名医生是一个值得信任的人，是一位体育药理专家，所以运动员有理由相信他的医生，这时运动员不构成重大过错［14］。而在另一起案件中，运动员当时正参加奥运会，而她自己的私人医生正在接受处罚，一时间难以选择其他医生，只能听从队医的意见来治病，另外，她服用的禁用物质只是禁用物质的代谢物，并未在清单上列明，所以她自己根本不可能知道她服用了禁用物质，也没有理由不相信她的队医，所以这时她也不构成重大过错［23］。可见，当运动员通过自己的知识无法发现禁用物质，只能通过医生的意见获得判断，且对医生的信任属于合理的信赖时，其过错程度也随之降低。

3.2 尽了善意的努力

根据WADC 10.5.1条的细则，如果运动员能证明导致阳性检测结果的原因是某种常用的营养品的污染，该营养品购自与禁用物质无关的渠道，且运动员十分注意避免服用其他营养补剂，这时候就构成无重大过失。所以，可以得出的结论是：因为受污染的营养品而产生不利检测结果并不意味着运动员的过错就是严重的，在某些情况下也可以减轻处罚。CAS判例认为，若运动员已经尽了善意的努力，已经千方百计地避免违禁，这时可以减轻其过错程度。比如在某一案件中，运动员因为服用了含有禁用物质的营养品而检测呈阳性，但本案中的运动员与营养品厂家就营养品的纯度事先进行了交流，而厂家告诉她该物质的纯度已经被一家独立的公司验证且在公司网站上证实；厂家的网站上还保证该药品的成分合格；运动员的营养品是从该厂家直接购入，没有从其他途径购入；营养品的标签上也没有任何让人引起怀疑的字句；运动员也咨询了许多人的意见，包括队医、营养专家、其国家奥委会的心理专家、教练员等。虽然运动员可以采取其他更可信的措施，如把营养品拿去检测，与医生和专家对营养品进行调查等，这只能证明运动员确实有过失，但是仲裁庭认为运动员已经尽了善意的努力，千方百计地避免违禁，她所做的研究和调查已经可以被认为是一名运动员为了避免风险所采取的合理途径，所以减轻了对她的禁赛处罚［12］。

3.3 年青和缺乏经验

之前WADC认为，年龄和经验不应当成为判断过错程度的因素，因为运动员有教练员或父母、监护人的指导，运动员的注意义务应当由他们承担。但是，2007年在修订的WADC细则中就明确指出，虽然在确定适用的处罚时对未成年运动员没有特别对待，但在确定运动员或其他当事人的过错时，年轻和缺乏经验仍是要考虑的因素。但这也并不意味着只要是年轻和缺乏经验就一定可以减轻处罚，还要根据运动员当时的其他因素综合判断，如他是否采取措施避免违禁物品进入体内，是否有提高成绩的意图等。比如，某位乌克兰运动员她在赛前服用了感冒药而导致兴奋剂违纪，但仲裁庭考虑到该名运动员只有15岁，且是第一次参加这种大型比赛，而且她在服药前确实问过医生该药是否会违规，只可惜她从医生那得到的答案却是错误的，可见她没有故意违纪的意图，因此，仲裁庭认为她没有重大过错而减轻了对她的禁赛处罚［16］。将年轻和缺乏经验作为过错认定的因素是CAS尊重运动员人权的表现，也是进行公平审判的需要。

3.4 诚实

使用兴奋剂的行为在很多人眼中被视为欺诈行为，相反诚实坦白的品质则被认为是可以减轻过错的因素，虽然这一因素没有在反兴奋剂规则中提到，但CAS的判例却肯定了这一因素的作用。比如，某一运动员为了治疗秃顶而一直服用了某种药物，在某一年该药物中的某种成分被列为禁用物质他却没有注意，最终导致违禁结果。仲裁庭在此案中就认为，该名运动员是一名非常诚实的运动员，他并没有隐瞒其服用此药物的行为，而是在赛前的反兴奋剂表格上清楚地填写了他有服用此药物，这就证明他确实是因为不知道而使用禁药，并不是有意地欺瞒，所以仲裁庭减轻了对他的禁赛处罚［5］。这一案例提醒大家，对于自己服用的药物，一定要清楚地向反兴奋剂机构报告，这是诚实的表现。

3.5 情况紧急

人们在遇到一些意料之外、突发性的并需要其立即作出反应的事件时，通常都会觉得压力巨大，并且精神高度紧张，这时出现错误的可能性就比较大，所以法律在紧急情况下施加给人的注意义务通常比普通情况下要低［1］。CAS也遵循了这一法律原则，在紧急情况下对运动员的注意义务的要求也没有那么高。比如，某一运动员在他体育生涯中很重要的一场接力赛的前一个晚上患上了严重的腹泻，若不及时治疗就无法参加比赛，这时运动员联系了负责的队医，队医告诉他应当要静脉注射盐溶液治疗，但该医生此时正在别处，再加上交通十分拥堵，赶过来十分困难。2个多小时后，队医依然没有赶来且联系不上，于是运动员在咨询了自己的私人医生后为自己进行了静脉注射。这时恰好警察来检查，因为自己给自己进行静脉注射在当时是一种禁止使用的方法，所以运动员被控兴奋剂违纪。此案中CAS的仲裁庭就认为，虽然运动员更应当等待队医的到来或试图寻找其他医生的帮助，但运动员失去理智，遵循了其私人医生的建议自行进行了静脉注射，但是考虑到当时那种紧急情况，运动员并不存在重大的过错［18］。

4 对CAS过错程度认定判例的评价

4.1 有利于增强反兴奋剂斗争的效果

反兴奋剂规则中的严格责任原则以及将证明有过错的责任由运动员承担的做法，可以有效地防止有兴奋剂违规行为的运动员逃避惩罚。同时，CAS在认定运动员无过错或无重大过错的问题上，也设置了非常高的标准，可以想象，适用10.5.1、10.5.2条款的门槛设置得越高，留给其他裁决机构的自由裁量权就越少，出现不同裁判的机会就越小，相反，如果门槛设置得越低，就会出现各种各样的例外，影响反兴奋剂规则的统一性。这些做法都有利于提高反兴奋剂斗争的威慑作用。

4.2 过于谨慎引发不公平裁决

通过之前的案例分析可以看出，要减免运动员的禁赛期是非常困难的，在认定运动员无过错或无重大过错的标准上CAS采取了极其谨慎的态度：仅仅在极为特殊的情况下才会认定运动员无过错或无重大过错，运动员很可能因为在外人看来极其微小的疏忽而导致极为严厉的处罚。很多运动员都抱怨，他们已经很努力地避免兴奋剂进入其体内，但最大的谨慎义务在某种程度上却意味着“你总是需要做得更多”［3］。前文提到，现在的WADC与之前的WADC相比最令人振奋的转变就在于增加了10.5.1、10.5.2条，这是为了缓和严格责任原则可能带来的不公平而设置的条款。从实际情况来看，证明自己无过错或无重大过错的责任对于大多数运动员来说是难以完成的，运动员必须检查他所使用的每一瓶营养品，必须防止任何人向其营养品中投放违禁物品，为确保万无一失，最好把所有的饮食都拿去检查。CAS认为运动员只要负责地、仔细地、小心地对待饮食就可以遵守兴奋剂规则，但是，期待任何人都能控制进入他身体的化学物质是不合理的，运动员确实置身于一个现实的世界，而这个世界上的一些普通的错误、细微的偏差以及变化都会使这一想法变得不切实际。CAS这样的做法使10.5.1、10.5.2变成了为了满足咨询意见的要求而设置的没有太多实际意义的条文。

4.3 判例的指引作用较弱

在认定运动员无过错或无重大过错的问题上，CAS的判例都仅仅是针对案件本身的情况进行讨论，裁决中所总结出的认定原则都太过抽象，未能给出可供参考的明确的指引，对于具体什么情况下能满足无过错或无重大过错的标准，CAS都未给出统一的答案。有时CAS甚至出现了互相矛盾的裁决，如在前文提到的有一起案件中，CAS认为虽然运动员做了善意的努力，但她未能把营养品拿去检测，未能与医生和专家对营养品进行调查始终是其有过错的表现，但是在另一起案中CAS却认为在运动员做了一番努力后，即使运动员再去做其他的检查也并不一定确保不会出错，这就容易产生这样的疑问：亲自给营养品做检测是否是尽最大谨慎义务所必需的途径？这些都削弱了判例给运动员行为的指引作用。

5 改进的建议

要改变目前的状况，仅仅要求CAS做出改变是不太现实的，毕竟CAS的裁判必须遵守WADC的规定，WADC及其细则已经严格限定了10.5.1、10.5.2条款的适用范围，CAS能够发挥作用的领域并不太多，所以，WADA及其他反兴奋剂机构也应当行动起来，在反兴奋剂的过程中更注重保障运动员的利益。

5.1 CAS应将“成本效益”标准作为一个重要的考量因素

成本效益标准是一般法律原则中认定过错时的一个重要的方法，它是指当事人是否有过错，要看其付出的努力是否与要预防的风险大小成比例，风险越大，其预防的成本就越不应受重视，但若风险很小，给其过重的防范负担就是不应该的［2］。CAS也曾在切洛案中考虑过这一因素，它认为切洛没有必要把所有的咖啡胶囊都拿去检验，因为这样会耗费过多的金钱、时间，与其所要预防的微小的错误相比是不相称的。然而，更多的案例中CAS在认定过错程度问题上的过于谨慎却给了运动员沉重的负担：运动员在用药前必须对药品严加检验，在使用某种营养品之前必须经过复杂的步骤再三查证以免其受到污染，甚至不能去夜店或接受别人给的饮料烟酒，以免饮食受污染，这对于运动员来说过于苛刻。所以，CAS应该将“成本效益”标准作为一个重要的考量因素，对于发生的可能性非常小的风险，没有必要要求运动员耗时耗力严加防范。

5.2 WADA应缩小可供选择的营养品范围

由于营养品是运动员强健体魄所必须的物质，但要证明运动员在使用了受污染的营养品的过程中无过错或无重大过错实在太难，所以，很多运动员都因为害怕禁用物质进入体内而放弃使用营养品。笔者建议，WADA可以创设一个专门的项目，帮助运动员缩小选择营养品的范围。一个可行的办法是，WADA可以与生产营养品的公司、厂家联系，这些厂家若达到经WADA认可的清洁标准，其所生产的经过WADA认可的营养品才允许运动员使用。WADA应对厂家的每一批营养品都加以检测、督促其采用能确保其没有禁用物质的生产标准等。WADA的实验室专家对于禁用物质比一般的营养学家、药理学家更熟悉，在WADA实验室专家的监督下所进行的营养品生产自然安全性更高。当然，WADA也必须接受，如果运动员确实是因为服用了这些营养品而检测呈阳性，运动员就不存在过错，责任应由厂家承担，这样运动员使用营养品就更放心。

5.3 继续扩充WADC的细则

过错程度的认定确实是非常复杂的过程，如果可能的话，最好用规则的形式加以固定。WADC的细则中已经有一部分关于何谓过错或重大过错的解释，但是这还不足以满足运动员的需要，WADA的法律专家应当通过总结其认为有价值的CAS的案例以及经常收集各方面的相关意见，将其中可资借鉴的意见通过WADC细则的方式公布出来，继续扩充WADC的细则内容，这样就能明示运动员的行为标准，进一步加强案例的指引功能。

6 结语

在目前的反兴奋剂规则体系下，产生最多的纠纷就是运动员认为自己已经极力避免禁用物质的进入，但反兴奋剂机构却总认为他们做得还不够，所以运动员在何谓过错和重大过错的问题上容易陷入迷茫。本文指出了一些可能的证明方法，希望能以此给我国运动员提供正确的行动方向，避免其因为对规则的误解而发生错误，也希望能帮助我国运动员及其律师在遇到相关的纠纷时尽快找到解决问题的办法。

［1］廖焕国.侵权法上注意义务比较研究［M］.武汉：武汉大学，2005：106.

［2］刘文杰.过失的认定方法［J］.贵州师范大学学报（社会科学版），2010，（4）：37-43.

［3］CAMERON A MYLER.How Much Is Enough？Using Circumstantial Evidence to Prosecute Olympic-Sport Athletes for Anti-Doping Rule Violations［EB／OL］.http：／／www.nysba.org／template.cfm？Section＝Home＆Template＝／ContentManagement／ContentDisplay.cfm＆ContentID＝65691，2012-02-20.

［4］CAS arbitration N CAS 11／2495［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5094／5048／0／CAS2024952024962-0249720249820Award20FINAL20292007202011.pdf，2012-02-24.

［5］CAS arbitration N CAS OG 06／001［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／OG% 2006-001.pdf，2012-02-24.

［6］CAS arbitration N CAS 08／1488［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／1488.pdf，2012-02-24.

［7］CAS arbitration N CAS 09／1915［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADP-Legal＿Library／Case＿Law／WADP-Case-Law-2／CAS-2009-A-1915-Zieziulewicz-Blonski.pdf，2012-02-24.

［8］CAS arbitration N CAS 10／2307［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5246／5048／0／Award20230720＿internet＿.pdf，2012-02-24.

［9］CAS arbitration N CAS 05／873［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADP-Legal＿Library／Case＿Law／WADP-Case-Law-2／CAS-2009-A-1915-Zieziulewicz-Blonski.pdf，2012-02-24.

［10］CAS arbitration N CAS 06／1041［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADPLegal＿Library／Case＿Law／WADP-Case-Law-2／CAS-2009-A-1915-Zieziulewicz-Blonski.pdf，2012-02-24.

［11］CAS arbitration N CAS 11／2384［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5648／5048／0／Award20FINAL20-2012.02.10.pdf，2012-04-24.

［12］CAS arbitration N CAS 09／1870［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／1870.pdf，2012-02-24.

［13］Clenbuterol bans uneven as Contador hearing looms［EB／OL］.http：／／velonews.competitor.com／2011／10／news／clenbuterol-bans-uneven-as-contador-hearing-looms＿196486，2012-05-09.

［14］CAS arbitration N CAS 06／1133［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／rtecontent／document／CAS＿Stauber.pdf，2012-02-24.

［15］CAS arbitration N CAS 94／129［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／129.pdf，2012-02-24.

［16］CAS arbitration N CAS 11／2403［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／5179／5048／0／Award20240320＿internet＿.pdf，2012-02-24.

［17］CAS arbitration N CAS 06／1067［EB／OL］.http：／／www.irb.com／mm／document／training／0／caskeyterfinalaward＿547.pdf，2012-02-24.

［18］CAS arbitration N CAS 06／1102［EB／OL］.http：／／www.wadaama.org／rtecontent／document／CASELAW＿Eder.pdf，2012-02-24.

［19］CAS arbitration N CAS 10／2230［EB／OL］.http：／／www.tascas.org／d2wfiles／document／4596／5048／0／Award20223020-internet.pdf，2012-02-24.

［20］CAS arbitration N CAS 09／1926［EB／OL］.http：／／jurisprudence.tas-cas.org／sites／CaseLaw／Shared%20Documents／ 1926，%201930.pdf，2012-02-24.

［21］FOSCHI JESSICA K.Constant Battle：The Evolving Challenges in the International Fight against Doping in Sport［J］.Duke J Comparative Int Law，2006，16（2）：457-486.

［22］HAZEL HARTLEY.Sport，Physical Recreation and the Law［M］.London：Routledge，2009：229.

［23］OLIVIVER NIGGLI，JULIEN SIEVEKING.Selected Case Law Rendered Under the World Anti-Doping Code［EB／OL］.http：／／www.wada-ama.org／Documents／World＿Anti-Doping＿Program／WADP-Legal＿Library／Legal＿Articles＿On＿The＿Code／Jusletter＿eng.pdf，2012-02-20.

［24］RICHARD H MCLAREN.Twenty-five Years of the Court of Arbitrations for Sport：A Look in the Rear-view Mirror［J］.Marquette Sports Law Rev，2010，（20）：305-325.

［25］WADA chief confirms that Agency won＇t appeal Dimitrij Ovtcharov＇s Clenbuterol case dismissal［EB／OL］.http：／／www.velonation.com／News／ID／7408／WADA-chief-confirms-that-A-gency-wont-appeal-Dimitrij-Ovtcharovs-Clenbuterol-case-dismissal.aspx？utm＿source＝feedburner＆utm＿medium＝feed＆utm＿campaign＝Feed%3A＋velonation＿pro＿cycling＋% 28Cycling＋News＋%26＋Race＋Results＋%7C＋VeloNation.com%29，2012-05-09.

Discussion on Proof of the Degree of Fault in Doping Case

SONG Bin-ling

After the sample tested positive，the athlete who wants to show his no fault should prove how the prohibited substance enters his body and that he has exercised the utmost caution.The mistake of fact，the mistake of the third party，the absence of conduct capacity，and the contaminated dairy food can prove the no fault.The athlete can prove his no significant fault when he reasonably trust a doctor or exercise the effort in good faith or when he is young and inexperience or honest or meet the emergence.The jurisprudence of the court of arbitration for sport about the proof of degree of fault is favorable toward heighten the effect of anti-doping combat，but it’s unduly care way is easy to cause injustice and the jurisprudence is lack of guiding effort.It is suggested that the court of arbitration for sport consider the“cost and benefit”standard and the world anti-doping agency，decrease the supplements which can be chosen by the athlete and explain the anti-doping code in details by summary the valuable jurisprudence to clarify the conduct standard for the athlete.

degree of fault；doping；case；sport arbitration

G80-05

A

1000-677X（2012）07-0071-07

2012-04-08；

2012-06-20

国家社会科学基金资助项目（11CFX076）；湖南省研究生科研创新项目（CX2011B239）。

宋彬龄（1981-），女，湖南怀化人，助教，在读博士研究生，研究方向为体育法学，E-mail：13975903＠qq.com。

湘潭大学法学院，湖南湘潭411105 Xiangtan University，Xiangtan 411105，China.