“见危不救”行为之可罚性的法理分析*

陈林林 吴习彧，2

（1.浙江大学光华法学院，杭州 310008；2.浙江工业大学法学院，杭州 310008）

以“小悦悦事件”为典型的见危不救行为，在社会上激起了一股通过立法惩治此类行为的强音：建议将“见危不救”入罪，通过刑事制裁来遏制社会中的不良风气、避免全民道德滑坡。见危不救行为之可罚性，归属法律理论中一个历久弥新的课题：道德义务之于法律义务的界线及转换。但这般概括，会过滤掉该议题在中国当下社会中所承载的一些特殊的、乃至更深层的问题。例如，为何每当发生触犯民众道德情感的事件后，公众最直接的回应就是动用法律对这种不道德行为进行惩罚？这背后是否隐藏着某种集体意识的狂热或偏好？“见危不救”行为最后成为法律惩治的对象，就能有效地规范民众行为、促成一种良好的道德秩序？“见危不救”行为一旦被纳入国家刑事法体系，每个公民在碰到危难事件后，就丧失了风险权衡及自我决策的自由，而这实际上限缩了公民私权的范围。那么，被“转让”给公权力的这部分私权，真的是建立一个良好社会所必需的权利成本？显然，惩罚见危不救行为，是一项需“谨慎地通盘考量”的刑事立法，不能因为对不道德行为的愤怒，就略过对相关问题的冷静分析。

一、惩罚的逻辑：发生学考察

（一）道德直觉和惩罚的量化

禁止杀人、伤害和偷盗等刑法规范，是从道德规范或道德义务转化而来的。特定社会的历史、政治和经济的因素，都可以成为促成这种转化的媒介，但其中最古老、最直接的因素，却是社会公众的道德情感或曰愤怒。试比较以下几个案例：A.一人持刀抢劫，并刺死了一名试图阻止他的路人；B.一位母亲将出生的婴儿遗弃在路边，致使其饿死；C.一个4岁大的女孩在马路上被汽车撞倒，路人漠视、躲避，该女孩未及时得到救助而死亡。倘若法律要对三种社会现象进行刑法规制，那么就得回答：是否应惩罚上述事例中的所有行为人？惩罚是否需要差别化，又为什么会出现差别化的惩罚态度？

情感是驱动人类道德判断的直接因素。道德直觉很快会告诉人们，案例B、C与案例A存在较大的不同。在案例A中，人们会很自然地产生“罪大恶极应当严惩”的念头，这种反应犹如道德迸发出的感觉：正义之光在闪耀，愤怒火焰在燃烧。在这种力量的感召下，思维便被链接到“一命偿一命”的想法中。与案例A相比，其他两个案件客观上也造成了受害人死亡的后果，但带给人们的刺激程度已经减弱。人们会觉得案例B中的母亲和案例C中的路人，虽然也应该受到谴责和惩罚，但绝不会是“一命偿一命”的思维。差异的根源在于，案例B、C中被害人死亡的结果，并不是他人主动实施伤害行为造成的。

事实上，面对这些案例的个体都会经历这样的内心反应过程：首先，从心中涌出对行为人的愤恨之情；其次，这种情感暗示我们应当对这些行为进行谴责，或者采取某种惩罚措施；再次，思考具体进行谴责的方式和程度，即对惩罚进行量化分析。前两步属于在短时间内做出的直觉反应和判断，第三步量化惩罚的过程往往因人而异：在案例A中，有些人会跑上前帮助受害人回击施暴人；有人拿起电话报警；有人只是围观、指责施暴者。法律心理学的一个重要研究方向，就是集中关注这些回应行为，以及人们在事后对自己回应行为的解释和分析。这些行为和“推理”的集合是理解人们在做出行为决策时的重要线索，它能为制定法律规则和司法裁判提供重要的参考依据。例如有研究发现，在刑事审判中定义惩罚的参数之一，便是陪审员对于犯罪行为的谴责程度，该程度与该犯罪行为的恶劣程度成正比函数的关系。（1）这些谴责中隐含的情感特征与人们对那些“罪无可赦”的行凶者所感到的愤怒、蔑视、厌恶相类似。

（二）惩罚的一般逻辑：愤怒与报复

惩罚的一般逻辑，见诸于史特伯格的“一般报复模型：命名、责备和索要”（1），它展现了受害者在受到伤害、认为自己受到不公正待遇后，所产生的一系列认知和情绪反应过程。

该模型（如图1）建构了报复的三个阶段：在命名阶段，人们受到伤害，会对伤害“命名”；在责备阶段，受害者在对事件进行责任归因后，要求责任方负责；在索要阶段，受害者向责任方索要赔偿，认为责任方亏欠他而理应补偿。这表明惩罚是在个体遭受侵害、报复意向出现之后的保护手段。对于受害者来说，惩罚是一种补偿，因为惩罚能满足受害者的某种心理需求，使他们在精神上获得某种慰藉，并令人痛快。（3）通过对侵犯者的还击，让受害者体验到了积极的情绪，至少减轻了冒犯所带来的消极情绪。当个人感到耻辱，例如自尊和社会地位受到严重损害，报复被认为是一种恢复尊严和再次掌控局势的方式；（4）对于侵犯者来说，报复惩罚了侵犯行为，使双方力量平等化，阻止了进一步的侵犯行为，再次发生侵犯。（5）显然，惩罚的逻辑是以“受害人—伤害人”关系为基础的，不能直接延展至“受害人—旁观者”关系。

特别需注意的，是外部的文化建构对于报复意向生成时的作用。外部的文化建构是一种自我建构（self-construal）——从自我和他人关系的角度来理解自我的认知结构。实验表明，报复心理的产生，除了受当事人本人的认知系统运作影响外，外界压力同样很重要。（6）这中间存在一个双通道加工系统，（7）一个加工系统体现为深思熟虑的认知推理过程，这与对原有道德原则的认知和遵循有关；另一个加工系统，则是相对内隐的情感动机反馈，与社会适应相联系。这两个系统通常会协同作用，以促成判断的完成。行为决策理论中的“认知-情绪整合观”，就综合了判断的认知与情感的加工机制：一方面，负载情感的直觉过程启动了判断，并贯穿于整个判断的始终，同时影响嗣后的认知加工过程（如道德推理）；另一方面，认知加工能校正并在某些情况下驾驭直觉。（8）这说明由直觉、推理和情感主导的判断过程，都对应着信息加工的不同形式，而最终的判断源于这些加工过程的整合。相应地，一项惩罚措施要形成规则，则需要考察并满足深藏于原有社会文化特质以及民众的心理意识，即所谓的“集体意识”。就见危不救行为的可罚性而言，国内相关的立法调研还是空白。

二、惩罚的掣肘：心理学分析

愤怒出自人类本性，可以解释人类实施报复或惩罚的动机。但对某种行为的愤怒，并不必然导致对行为的惩罚，因为从愤怒上升到报复意向，还会面临其他因素——尤其是大众心理意识——的制衡。

（一）“作为”和“不作为”的认知差别

尽管见危不救的行为有可能导致普遍的、极大的愤怒，但是，若将这种愤怒提升为立法惩罚的依据，直觉上仍存在不妥。因为对民众来说，有目的、有预谋的恶意作为，比错误性的不作为更为严重。（9）以故意伤害为例，人们觉得有必要对这种行为进行报复，是因为侵犯者造成了伤害（这不仅仅体现在受害者身体上，还包括他们的自尊、价值系统和威望，使受害者在情感上遭到误解或中伤）。（10）当人们认为侵犯是行为人出于私心或恶意时，报复的动机和惩罚的力度会更强。但是，如果只是“袖手旁观”的不作为，人们大多只停留在愤怒的层面，很难产生出对行为进行报复的念头。毕竟这种行为没有直接造成伤害，或者伤害与其行为之间并没有直接的因果关系。

在现实生活中，很多人不会主动去偷钱，但如果是在结账时无心地多收了别人的钱，很多人会觉得收下这钱也没什么大不了。因为人们认为，如果主动去做一些“坏事”，会被视为品行恶劣。若只是无动于衷地让“坏事”发生，则又另当别论。道德心理学的研究发现，大脑在进行道德计算的时候，作为（偷钱）和不作为（不把钱还回去）的情况是被区分对待的。⑾这可以解释，为何因银行取款机出错而获得巨额钱款的被告人许霆，在被指控“盗窃金融机构罪”后得到了公众的同情。因为许霆的行为，不同于公众对“盗窃金融机构”惯常形态的直觉反应：不是采用蒙面藏身、撬门溜锁等方式，秘密潜入金库重地作案；而只是接受了一台无人看管的取款机多吐的钱而已，这和在结账时多收了别人的钱没多大的分别。所以在公众的眼里，那顶多是没有及时将多收钱款交给银行的“不作为”。因此，对许霆不应适用盗窃金融机构罪的刑罚处罚。

这种心理或态度上的定性差别，同样见诸于已有的不作为惩罚体系中。从比较法和中国法上的刑事法规范体系考察，惩罚不作为的立法存在以下几个明显特征：①惩罚对象一般能够确定且范围很小，很少有将“不作为”犯罪的主体确定为某个群体或者随机的不确定个人。以小悦悦事件为例，假设不止有18个人，而是有58甚至是108个人路过小悦悦遭难的现场，很难想象如何将那些人同时纳入为惩罚的对象；②作为义务的设定门槛会很高。高门槛的原因，同样在于能缩减主体的范围。如果门槛过低，很容易就将一大部分群体纳入进来。这些义务的设定往往会和主体的身份联系紧密；③惩罚的力度不大。例如，同样是对造成当事人伤害的后果，但故意伤害罪与遗弃罪的法定刑就存在较大差别；④公权力一般很少主动干预，例如遗弃罪是亲告罪。公权力不会主动、积极地去查明父母、子女之间是否履行了扶养义务，这和执法成本的大小有关系。

（二）责任逃避和旁观者效应

对作为和不作为进行差别化定性的另一个缘由，是人们有时需要利用这种心理意识，将“不作为”列为自己逃避或减少外界道德/法律责任的策略性行为。（12）社会公众在谴责“见危不救”行为时，往往以“事件之外的旁观者”身份传递一种愤怒的感觉。但是，如果惩罚“见危不救”的行为成为了一项刑事法规，那么每个人又会开始“设身处地”衡量：自己若在案发现场，会做出什么样的反应？如果不救，会受到什么样的惩罚。这就是说，人们事实上会根据外界评价和个人利害，策略性地决定自己应该怎么做。换言之，责任逃避或趋利避害，是一种本能的心理意识、一种更根本的人性。

责任逃避同样见诸于心理学的 “旁观者效应”中：在需要他人救助的危难事件中，如果“事件之内的旁观者”越多，那么受害人得到救助的概率就越小。因为在危难时刻，不特定的旁观者们共同面对了某种道德责任。倘若现场只有一位旁观者，这个人在心理上就承担了100%的责任；若有两位旁观者，两人各承担50%的责任；若有100位旁观者，每人只承担1%的责任。这种责任扩散效应，会引发旁观者的责任感丧失和从众心理，最后导致见危不救。旁观者效应说明了“法不责众”的无奈性或曰“存在意义上的合理性”，也表明惩罚见危不救的立法，是缺乏可行性和可操作性的。

三、惩罚的效益：社会学预测

不能推进社会整体福利的法律规范，既是多余、有害的，也是发挥不了实效的。法律规范的创设，必须遵循功利主义或社会效益原则。惩罚见危不救行为的立法建议，同样要接受“成本—收益”审查。

（一）惩罚的代价和收益

任何惩罚都是有代价的。首先，是在社会公众中放大了伤害效果。通过展现不道德行为的手段、结果以及描述行为人的恶劣人品等来刺激民众心理，并在社会公众中营造一种报复意向，藉此论证对见危不救行为的可罚性。其次，是煽动仇恨情绪。在审判特定的见危不救行为人时，通过陈述控诉和证据，激发起对不道德行为的愤怒。有了同情受害人的声音和国家权力的支持，一些并未心怀不满的人也生发了同情心，寻找方式来表达这种情感。民众在一片愤怒的谴责声中传递并共享这种情感，并涌现出集体兴奋和情感愉悦。再次，扩大法律义务的范围。惩罚见危不救行为，代表着国家向民众发出了一条义务性指令，它强化了人们应该救死扶伤的义务，以及在不履行该义务时的罪恶感和被处罚的可能性。这相应地限缩了公民私权的范围，因为每个公民在碰到危难事件后，就丧失了风险权衡及自我决策的自由。这部分被“转让”给公权力的私权，直接成为了建立一个良好社会的“权利成本”。

“权利成本”是一项昂贵的直接成本，但并不一定是最昂贵的。实施惩罚见危不救行为的法规所带来的执法成本，将会是一项更大的后续投入。从法社会学的角度分析，如果法律对义务设定得越高，就意味着对监控和惩罚的手段要求也更高。对一些较“温和”的伤害行为（嘲笑、讥讽、辱骂），法律很少将其纳入自己的范围而留给道德，可以通过“成本—收益”分析予以说明。因为这些行为一般不威胁到公共安全，而且大部分伤害行为可以通过私人之间的规则予以约束。如果这些惩罚完全为法律或者公权力所垄断，那么整个社会就完全由一套法律规则来进行调整。但这并不现实，因为需要投入大量的警力和司法资源，来维护法律的实效性，执法成本实在过于巨大。若要勉强维持运作，执法者势必会退守至选择性执法，甚至降低定罪标准、简化法律程序，导致一些“无辜的”和“仅有道德瑕疵”的人被判罪。这样一个法律体系是令人恐怖且极不稳定的。因此，惩罚并不是必须的，力度也绝非越大越好。

惩罚见危不救行为的目标，是通过与道德相结合的惩罚策略，清晰地界定了“恶”的形象，以满足遵从和保卫群体“善”的需要，进而维护群体的正义性基础。其中最直接的社会效果或曰收益，是提升了群体团结和情感能量。群体团结会使个体渴望捍卫群体，维护群体。一个人通过确认这些行为规范，表示对该群体的尊敬；相反，不尊敬就可能被迅速判断为非群体成员的身份。如果个体“不尊敬”群体，不遵守群体行为规范，“忠诚”的群体成员会感到震惊、愤慨，他们会油燃起“正当的愤怒”并考虑报复。在此过程中，情感通过规范的创设完成了转换：从一开始特定的道德优越感转化为在集体中兴奋，到个体对群体依赖的情感能量，再从群体依赖到对背叛者的“正当愤怒”。而且，一旦以这种方式建立起群体团结感，就将会持续地为群体中的情感和集体兴奋补充能量。相应地，充满情感能量的人会感到自己像个好人，感觉到自己所做的都是正义的，乃至形成一种狂热的集体意识。无疑，就惩罚见危不救行为而言，可预期的规范创设的社会效益是极其不确定的。

（二）惩罚的异化：政府和社会的预期博弈

见危不救入刑将惩罚的矛头指向了不特定的过路人，相当于在向民众施加了一道义务性指令。这种责任强加会促使人们对该规则的设立产生“损失厌恶”，引发一些错位现象。实际上在危难事件中，受害人对袖手旁观的陌生人，不一定存在强烈的报复心理。在找不到肇事者的情况下，受害人的愿望首先可能是如何得到经济补偿和救助上。这时若强行对路人进行惩罚，不仅填补不了受害人对真正肇事者的报复心理，也无济于解决经济救助问题。现实中除了旁观者效应外，还更可能发生这样的义务规避现象：一旦有伤者出现，周边将很少出现“路人”。每个人都在想办法逃离案发现场，或者为见危不救寻找理由，以回避法律义务。

为了实现对见危不救行为的监控和惩罚，政府势必会发动和组织社会力量来协助惩罚。不过当这种惩罚的代价过高时，那么惩罚带来的损害或许将会大于它所要防止的损害。尤其是，惩罚方式若不得民心，其效果便和浪费相似，使一项法律规范背上浪费之名，并使法律体系受到连累。当民众对法律规范开始不满时，不但不会自觉协助法律的实施，甚至会开始联手积极阻碍法律的实施，形成一种不良的博弈局面。

政府（G）、社会（S）和违法者，是执法领域三类最基本的主体。在传统刑事政策中，G都是通过向S发送敌视违法者的信号，来期望S合作。并且，在打击一些“态度明显”的违法行为上（如杀人、强奸等），G与S很容易获得一致性的立场。（如图 2）

但是，如果某种类型的行为落在一些“态度模糊”的区域时，合作就不会那么顺利。例如对同性恋行为、禁烟等行为，对于是否要课以法律义务和责任，以及违反该义务时如何惩罚的问题上，G和S的态度可能会存在分歧。这时若要强势植入新的规范，改变群体所固有的习惯特征，就需要花费大量的成本。特别是，当G过于强大时，S就可能会因为对公权力的恐惧，害怕 “被秩序化”的心理，转而对惩罚措施产生排斥心理。此际若强行惩罚，甚至会促成违法者与S之间的“亲和关系”，以及S与G之间的“裂痕”。（如图3）

对这种社会现象的解释是：在不确定的社会条件下，排斥心理很容易发生错误知觉，并且大多数这样的错误知觉会被放大并产生现实危害性。在S看来，由于G具有强势的政治、经济权力，并掌控刑事司法制度，如果以某种歧视性的方式运用该权力，那么S中的各个群体就必须谋求互保，凝结成一种连带性群体。如果S将G视为具有冲突意图的对手，那么冲突的几率就可能明显大于合作几率。而如果双方均都萌发这样的错误知觉，敌意的双螺旋就会不断上升，冲突也就会在双方都无意的情况下爆发。在这种情况下，假如对违法者进行处罚，效果可能会适得其反。因为当违法者成为处罚对象时，他从社会群体中可能获得声誉上的收益，惩罚效果将会被缩减。换言之，当存在多元群体时，增加对一个群体违规行为的惩罚力度或许可以防止该违规行为，但却有可能会鼓励另一个群体的敌对情绪以及衍生更多的违规活动。⒀因此，对公众感觉模糊的“见危不救”行为直接套用犯罪的形象，绝非明智之举。如果强行把“见危不救者”作为一部分群体从社会中割裂出来，那么必将在公共政策中植入一种 “我们与他们”的观念，这种观念极易导致粗暴的刑事环境、简化的司法以及残忍的刑罚。

四、结 语

分析法律是否应惩罚见危不救行为，不能仅限于道德义务法律化的维度，更要在制度变迁的框架中反复考量。现代法律制度的人性假设，是崇尚个体自治且精于计算的 “理性人”，而不是“善良的撒玛利亚人”。若法律体系导入惩罚见危不救行为的规范，会产生“牵一发而动全身”的效应。这种制度变迁的社会成本尽管难以精确估算，但必然是高昂的。制度经济学也已指出，如果预期收益超过预期的成本，一项制度才可能被创新。如果单凭道德愿景进行制度创新的话，是缺乏效益、难以为继的，也是违反“法律的内在德性”。当然，这并不是说法律界对见危不救现象就不能有所作为。实际上，从见危不救行为的类型化入手，重新界定刑法上“作为义务”的内涵和外延；从化解救助者的行为顾虑入手，设计社会保障法中对施救者的救济和保障机制；从改进社会治安、改善社会环境入手，明确行政法上政府职能部门在防范见危不救及救死扶伤中的法律责任，是法律界在探讨见危不救行为的可罚性之前，需先行开展的研究课题。

注释：

（1）Feinberg J(1995)The expressive function of punishment.In:Feinberg J,Gross H(eds)Philosophy of law.Wadsworth,Belmont,CA,pp 592–602。

（2）Shteynberg,G.(2005).The cultural psychology of revenge in the United States and South Korea.Unpublished master thesis,University of Maryland,College Park。

（3）McCullough,M.E.,Bellsh,C.G.,Kilpatrick,S.D.,&Johnson,J.L.（2001）.Vengefulness:Relationships with forgiveness,rumination,well-being,and the Big Five.Personality and Social Psychology Bulletin,27（5）,601–610。

（4）Fitness,J.（2001）.Betrayal,rejection,revenge,and forgiveness:An interpersonal script approach.In:M.Leary（Ed.）,Interpersonal rejection （pp.73– 103）.New York:Oxford University Press。

（5）Frijda,N.H.（1994）.The lex talionis:On vengeance.In S.H.M.van Goozen,N.E.Van de Pool,&J.A.Sergeant(Eds.),Emotions:Essays on emotion theory（pp.263 – 289）.Hillsdale,New Jersey:Lawrence Erlbaum Associates。

（6）Fishbein,M.,&Ajzen,I.（1975）.Belief,attitude,intention,and behavior:An introduction to theory and research.Reading,MA:Addison-Wesley。

（7）See Greene,J.（2003）.From neural ‘is’to moral‘ought’:what are the moral implications of neuroscientific moral psychology?Nature Reviews Neuroscience,4（10）,846-849。

（8）See Haidt,J.（2008）.Morality.Perspectives on Psychological Science,3（1）,65-72。

（9）Miller,D.T.（2001）.Disrespect and the experience of injustice.Annual Review of Psychology,52,527-553。

（10）Bies,R.J.,&Tripp,T.M.（1996）.Beyond distrust:“Getting even” and the need for revenge.In R.M.Kramer&T.R.Tyler（Eds.）.Trust in organizations:Frontiers in Theory and Research（pp.246-260）,Thousand Oaks,California,US:Sage Publications。

（11）Anderson,C.J.The psychology of doing nothing:Forms of decision avoidance result from reason and emotion.Psychological Bulletin,129,139-167（2003）。

（12）Peter DeScioli,John Christner and Robert Kurzban,The Omission Strategy,PsychologicalScience（2011）。

（13）Lawrence W.Sheman, “Defiance,Deterrence,and Irrelevance:A Theory of the Criminal Sanction,”30 Journal of Research in Crime and Delinquency 445（1993）。

［1］休谟.人性论［M］.关文运，译.北京：商务印书馆，1980:453.

［2］兰德尔·柯林斯.互动仪式链［M］.林聚任，等，译.北京：商务印书馆，2009：87.

［3］科思、阿尔钦、诺思等.财产权利与制度变迁［M］.刘守英，等，译.上海：上海人民出版社，1994：274.