浅析劳务派遣中用工单位的法律风险及防范

重庆市电力公司市区供电局 陈竹

1 劳务派遣用工方式的法律风险分析

1.1 直接的法律风险

在劳务派遣关系中，用人单位与劳动者并不构成劳动关系，两者之间仅仅是一种“租赁”关系，劳动者为企业付出劳力，企业支付相应的报酬；劳动合同的签订是由劳务派遣单位与劳动者签的，从法律的角度来讲，派遣企业与劳动者之间构成了劳动关系。同传统意义上的劳动法律关系相比较，在劳务派遣中除劳资双方外还要加上劳务派遣单位才能构成完整的劳动法律关系，在这种关系中，无论是派遣单位还是用人单位给劳动者造成损伤，另一单位都要承担连带赔偿责任。

1.2 “同工不同酬”的法律风险

劳动派遣中劳动者一般从事的工作岗位都是用人单位临时性的、辅助性的工作，如生产企业中的普工、操作工等，岗位技术含量低、可替代性强，同一岗位的工资待遇与用人单位正式员工相比存在明显差距，这不仅有失公允，而且违反了我国劳动法规定的“同工同酬”原则，存在较大法律风险，也是目前众多劳务纠纷产生的主要因素。

1.3 劳动关系的不确定性风险

在劳务派遣中，用人单位对劳动者的工作范围定位模糊，企业规章制度无明确规定，这使得劳务派遣劳动者的工作存在很大的不确定因素，给用人单位的用工稳定性造成了一定的风险。

2 企业预防劳务派遣法律风险对策

2.1 慎选劳务派遣机构

我国市场经济环境的不断优化吸引了大量外资来我国投资办厂，大量闲置劳动力被激活，使得劳动力市场迅猛发展，各种职业介绍、劳务派遣机构不断出现。目前的劳务派遣市场中，既有正规合法的劳务派遣单位，能够真正在企业与劳动者之间牵线搭桥；同时也大量存在一些不正规的职介机构。用人单位在劳务派遣市场选择合作单位时，要严格审查劳务派遣单位的资质、资信，尽量选择那些比较成规模的、拥有合法资质、有一定的风险承担能力、信誉良好的劳务公司。

2.2 完善劳务派遣协议

用人单位选定劳务派遣单位后，就要签订劳务派遣协议。在协议中，要明确双方的权责义务，确定各种风险承担方案，在法律许可的范围内详尽约定。企业在确定用工名额后，一定要在劳务派遣协议中规定，劳务派遣单位要与劳动者及时签订劳动合同。在现实中很多劳务派遣单位为节省运营成本而无视劳动法规定，使用各种方法逃避和派遣劳动者签订劳动合同。企业可在签订劳务派遣协议时规定，劳动者在上岗前要先交一份与派遣单位签订的劳动合同到企业存档。这样可以有效防范法律风险。

针对现实中各种劳务纠纷的产生，用人单位应在劳务派遣协议中明确各方权利责任。在协议中约定，如因为劳务派遣单位的过失引起劳动争议并造成用工单位损失的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的损失。协议中应明确规定劳动者在哪些情形下可以退回劳务派遣单位及退回方式。从法律关系上讲，由于用人单位与劳动者未签订劳动合同，一般情况下，用工单位不可接受劳务被派遣劳动者的辞职申请，用人单位也没有权利辞退被派遣劳动者。

2.3 完善相关规章制度

首先，用工单位要完善内部规章制度。在法律规定的范围内尽量详尽地对派遣劳动者的管理进行明确规定。即必须满足劳动合同法关于规章制度中民主性、合法性、公示性的要求，这样可以在日常运营中对劳动者工作范围有效规范，也可以避免与劳务派遣单位产生不必要的规章制度纠纷。

其次，制度冲突时的解决方案。劳务派遣单位是为用工单位提供服务的，其规章制度的设立应当考虑用工单位的生产实际，及时调整。用工单位应当要求劳务派遣单位在和劳动者签订的劳动合同中明确被派遣劳动者必须遵守实际用工单位的规章制度，并同时约定当两个单位的规章制度有冲突时，以实际用工单位的规章制度为准。

2.4 灵活采用非全日制用工

我国《劳动合同法》对劳务派遣予以严格限制，这对用人单位在使用劳务派遣劳动者时非常不便，且存在较大法律风险。但劳动法对非全日制用工上却赋予了用工单位极大的用工自由和管理灵活性。企业在劳动力市场可以适当选择非全日制用工方式，对于那些临时性、辅助性、可替代性强的工作岗位，可以考虑采用非全日制用工模式，这样既方便求职人员灵活就业，也降低了企业的人工成本，同时合理规避了企业用工的法律风险。

3 规章制度冲突的法律风险防范

在劳务派遣关系中，派遣公司是劳动者法律意义上的用人主体，而用工单位则是劳动者实际上的用人主体，派遣单位为用工单位提供服务。双方都有自己的管理规章制度，派遣公司的规章制度是为规范协调劳动者管理而设立的；用工单位的规章制度是为企业生产经营服务的。两者在不同层面上必然存在或多或少的制度冲突。当用工单位以派遣员工违反本单位规章制度对其进行处理时，往往会引起争议。由于派遣员工与用工单位不存在劳动关系，用工单位要求派遣员工遵守其规章制度也缺乏强有力的法律支持。在这种情况下，用工单位首先应当详细了解派遣单位的情况，充分借鉴吸收，尽量避免不必要的制度冲突;其次，在签订协议时要与派遣单位明确约定，被派遣员工和劳务派遣单位签订的劳动合同中明确要求有派遣员工应遵守用工单位的规章制度的条款。

4 劳务派遣工在使用工作岗位上的法律风险防范

我国劳动法第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。但法律法规对派遣劳动者的工作岗位范围缺少详细的规定。一般来说，劳动仲裁机构认定的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”多数不包括核心的生产、经营工作。这使得企业在选择劳务派遣用功方式时，受到较大的限制，用工单位对劳务派遣员工的工作一般安排在非核心的生产、经营工作岗位上。否则，一旦发生劳动争议，争议裁定部门会支持派遣员工在用工单位从事核心工作而确定为劳动关系，给企业经营造成较大的法律风险。

5 同工不同酬的法律风险防范

在企业实际生产经营过程中，很多用人单位的派遣制员工的工资福利待遇明显低于相同或近似岗位的正式员工，这就是所谓的“同工不同酬”。我国劳动法对此有明确规定，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”；《劳动合同法》规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。”当前用人单位在使用劳务派遣制员工时，承担着巨大的法律风险。为化解这一风险，用工单位首先应建立激励机制，可采取计件方式，提倡多劳多得，顺应同工同酬要求。对劳务派遣员工中表现突出的可转到正式岗位上，享受正式员工的同等待遇，以此来激发派遣制员工的工作热情，提高工作效率。

6 支付工资、保险、福利待遇的法律风险防范

在实际生产运营中，用人单位支付派遣劳动者劳动报酬的方式有两种，一种是按照劳务派遣协议将劳动者报酬先支付给劳务派遣公司，再由派遣公司向劳动者发放，在劳务派遣协；另一种是用人单位受派遣公司委托直接向派遣员工发放。采用第一种支付方式的，用工单位在与派遣公司签订劳务派遣协议时，应该特别注意对派遣员工工资、保险、福利待遇的约定和支付方式。采用第二种支付方式的，用工单位要与派遣单位签订书面委托，代向派遣员工发放工资、保险、福利待遇。向员工发放工资、保险、福利待遇却是事实劳动关系的一个重要依据，一旦被认定为事实劳动关系，用工单位则要承担雇主责任。

7 劳务派遣用工方式的思考

劳务派遣方式有效解决了一部分企业“用工荒”的问题，为社会闲置劳动力的合理分配起到了积极的促进作用。在我国劳动力成本不断上升的现实情况下，企业应当根据国家对劳务派遣用工方式的范围定位，逐步调整企业内部用工结构。合理使用劳务派遣员工，建立激励机制，把派遣工作的过程，转变为人才选拔的过程。在企业内部建立和谐的劳动关系，把表现优异的派遣员工提升进入核心员工队伍，提高派遣制员工的工作积极性，稳定员工队伍，实现企业员工队伍合理的人员流动和正常的新老更替。

[1]杨炼.浅析企业使用劳务派遣的用工法律风险及其防范[J].经营管理者，2012(12).

[2]王梅.浅谈用人单位如何防范劳务派遣中的法律风险[J].经营管理者，2011(7).

[3]魏浩征，贾婷婷.劳务派遣之法律风险防范[J].人力资源管理，2009(11).