我国表见代理制度的缺陷和完善

鞠然　杨茜

摘要：我国《民法通则》中并未确立表见代理制度，因此不能解决实践中出现的纷繁问题,甚至于已出现的法律判决中对同样情况因法官的认识不同而结论大相径庭，故非常有必要对其构成要件等问题进行认真探讨。

关键词：表见代理；表面授权；善意无过失

中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）23-0162-02

一、我国表见代理制度的缺陷

（一）构成要件方面的缺陷

对于本人过错是否应作为表见代理的构成要件也曾经进行过激烈争论。根据单一构成要件和双重构成要件学说形成了 “无过错责任论”和“过错责任论”。无过错责任论根据单一要件说认为，不论被代理人有无过错均可构成表见代理；过错责任论根据双重要件说认为，只有被代理人有过错时才可构成表见代理。无过错责任论问被代理人的主观状态是否有过错，一概要求被代理人承担责任，加重了被代理人的责任。特别是事实上确无过错时被代理人仍要承担责任，有时确实有失于公平。因为这种完全是由行为人的过错造成的责任，最终却以公正的名义强加给被代理人。从现行《 合同法》 第49 条的规定看，我国立法事实上采纳了单一要件说的无过错责任。认为表见代理的成立，不以本人过错为条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。笔者认为，这种观点的采纳很可能让不存在的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任。而真正有过错或恶意的无权代理人反而没有任何责任。如此规定既不合情理，也违背了公平原则。

根据无过错责任论，相对人对其善意无过失的举证基本上是采用事实自证的方法。只要有充分的证据证明有使其相信行为人具有代理权的客观理由，或只要没有证据证明其主观上有恶意，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要排除表见代理，必须证明相对人出于恶意或具有重大过失。与相对人相比，显然被代理人的举证责任要艰难得多。无过错责任论为相对人利益，则进一步加重了被代理人的责任，而过错责任论将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，缩小了被代理人的责任承担范围，同时，加重了相对人的责任承担，有可能会危及交易的安全和交易的秩序。如若市场上进行交易的每个第三人对代理行为的风险都心存疑虑而不肯轻易与之交易，整个代理制度就将形同虚设。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从？

毫无疑问，表见代理制度是为了保护善意第三人的信赖，维护交易的安全，而维护第三人的信赖利益与维护本人的利益不应当发生尖锐的冲突。在单一要件说中，表见代理制度不需要考虑本人的过错以及本人的意志问题，对本人强加责任存在罪及无辜的隐患。传统的双重要件强调被代理人具有过错或过失，结合我国当前的实际情况，笔者认为，本土化的双重要件中的本人过错应当包括以作为或不作为方式作出的使第三人产生错信的行为。这在一定程度上限制和解除了相对人举证责任过重的负担问题。因此，在立法上认定表见代理责任须将本人过错（行为）作为构成要件不失为合理有效的方法。

（二）认定标准方面的缺陷

新合同法对表见代理设定富有弹性的原则规定，但并未确定为第三人之“无过错”，而为第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性与模糊性，无疑为对此可作之立法解释及司法解释提供了广阔的空间。由于法官对各案的主观认识和立法意图的理解偏差，实践中常见同样的情形判决结果却大相径庭的现象。因此，对新合同法规定的表见代理成立条件有必要作出某些法律适用上的限制性解释：

1.而“本人于无权代理发生具有过失”，及“本人与无权代理人之间存在某种特殊关系”，则应当可以成为认定第三人“有充足理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。

2.立法上赋予相对人一定的审核义务。对第三人“有理由”的判断，应采取一般标准。

二、我国表见代理制度的完善

（一） 立法体例方面的完善

我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大，我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。总体说来，我国的代理制度己经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系也已经基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看纷杂混乱、不相协调之处甚多，原则性较强和可操作性较差的条款很多。当然，鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。鉴于我国代理活动长期适用的《民法通则》 ，基本上不存在表见代理的相关规定，既缺乏大陆法系的表见代理制度，也缺乏英美法系中的不容否认的代理制度。虽然我国颁布的《合同法》 第49 条规定了表见代理的相关内容，但严格地说，表见代理应属于代理的范畴，应在民法总则篇的代理制度中作出规定。所以，笔者认为，应该在将来制订民法典时，将表见代理纳入代理制度中，而不应放在合同法中规定。

（二）具体制度措施

我国《合同法》只原则性的规定了发生表见代理的三种情形。此种立法选择利弊共存：其利在于便于法官依个案的具体情势灵活作出裁判；其弊则在于实践中缺乏可操作性，给司法部门留下极大的自由裁量权。因此，对表见代理作出某些立法上的完善，当属必要。通过上文的分析，笔者认为，建立我国的表见代理制度应从以下几个方面着手：第一，应准确给出表见代理的明确定义。无论从逻辑上或是从实际操作的需求出发，都应先明确其定义，而后才能对其进行其他方面的规范。第二，应规定表见代理的归责原则，即严格责任原则和过错责任原则相结合的归责原则。

1.从宏观上构筑完整的规范体系

表见代理的立法可以遵循先特别法，后法典的思路。随着社会主义市场经济的不断发展，表见代理的作用必定会凸现，我国现行立法虽然在《 合同法》 第49 条规定了表见代理的内容，但是在现实中还存在着许多违背表见代理精神的司法解释，这严重地影响到司法机关对此类案件的处理。因此，在制定民法典的条件尚未成熟的情况下，可以采取先在特别法中规定的办法，一解司法实践之急用，二可为将来制定民法典时提供司法经验。

2.建立一套完善的法律解释规则

社会是在不断发展变化的，某一法律制度单从条文或文字上看可能并无变化，但其所蕴含的价值或精神则应随着时代的进步与发展而有所变化。这一切都有赖于法律解释。从表见代理制度的确立来看，我国大陆地区的表见代理制度的规定就只有《合同法》 第49 条一条。现实中存在的表见代理形态复杂多样，法律无法做到万无一失。随着社会的进步与发展，表见代理的精神、价值、功能及其基本内容亦会发生变化。因此，通过《民法典》 的制定对表见代理制度予以完善还为是商愿，现实的解决思路就是通过司法解释予以完善，否则表见代理制度难以适应客观现实的需要。

3.微观上设置科学的法律规则

尤其在表见代理的构成要件时，尽管我国法律未将本人是否具有过错作为要件，但作者认为仍至少应考虑本人的行为是否与无权代理有关。可以参考借鉴英美法系将不容否认代理区分为事前无代理关系的不容否认代理与事前存在代理关系的不容否认代理的模式。通常之下，如行为人与本人之间事前无代理关系的，相对人应负较高的注意义务。在此情形下，为了防止无权代理人假冒本人的行为，相对人应当被赋予一定的审核义务。第一，从防范能力上看，相对人与本人相比更具有能力从事审核行为，因本人在他人伪造、私刻其印章、文件时是处于被动的，防不胜防的。而第三人进行审核却非常容易，只需打个电话就可以。第二，从经济效益上看，相对人履行审核义务并不需要付出较高的代价和成本就可以大大减少无权代理的严重后果。从减少或避免自身损失目的来看，相对人也应当负有审核义务，避免遭受欺诈和不必要损失。相对人如有能力核实代理人身份而未进行核实则其自身具有过错，该过错足以抵销所谓的“有理由相信”，故不能再主张构成表见代理。据此，事前无代理关系情形下，表见代理的处理应从严把握。如行为人与本人之间事前存在代理关系，因代理人己多次代理本人为代理行为，具有外表授权的意义，为此，相对人无须也无必要谨慎注意义务，或者说注意义务较弱。

表见代理是随着市场经济的发展而产生和发展起来的。然而，由于我国市场经济发展的较晚，真正的市场秩序尚未真正建立，表见代理的立法规范又比较薄弱，我国当前市场诚信度与发达国家相比相去甚远，经济生活中的各种欺诈现象仍然十分严重，难以防范。因此，表见代理在我国代理法律制度中是最容易引起争议的，此间存在的诸多问题都急待探讨和解决。为了缩短我国关于表见代理的立法进程，我们可以充分借鉴西方发达国家的立法经验与模式，把表见代理的国际化与本土化相结合，乃为明智之举。在民事立法中明确界定表见代理的意义、适用条件，并辅以恰当的司法解释，在市场经济中建立完善的信用体系，才能构筑起符合市场经济发展要求，并能切实解决问题的现代表见代理制度，在公正与效率之间架起一座平衡的桥梁，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。

追求至善至美是人类的本性。这一本性体现在法律之上就是追求法律的体系化。中国人民大学教授王利明在九届人大一次会议期间呼吁“颁布民法典刻不容缓”。他认为颁布一部系统完备的民法典，首先有助于政府转变职能，为大量政府规章提供指导；其次能为法院判案提供明确的依据，提高司法审判的公正性；还可以为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则。我国在制定民法典的过程中，应当充分考虑现行代理制度下各种代理的变化形式，尤其是表见代理。随着市场经济的发展，代理制度所具有的作用越来越大，同时，也要求表见代理制度不断完善，行文目的正在于此。

结语

表见代理在中国的立法中条文过于粗疏和宽泛，在现实生活和司法实践中存在的矛盾和困难都很多。鉴于该种缺陷和现状，建议通过完善立法来进行改进。笔者在本部分提出明确定义、采纳双重要件认定构成和赋予相对人核实义务等具体措施来修缮当前的不足。

参考文献：

[1]王利明．合同法研究：第一卷[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[2]佟柔．中国民法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.

[3]梁慧星．民法总论[M].北京：法律出版社，1996.[责任编辑杜娟]