集体协商的协同模式

深圳大学法学院教授 博士 徐道稳

随着《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》的颁布实施，我国调整个别劳动关系的法律体系基本形成；比较而言，调整集体劳动关系的法律规范尚不健全，而且立法层次较低。集体协商是我国调整集体劳动关系的重要制度安排，但是多年来，其维护劳动者合法权益，调节劳动关系的功能并未得到充分发挥。令人欣慰的是，各地工人在近几年的维权过程中，运用草根智慧创造了许多集体协商的成功案例，为处于困境中的集体协商制度带来了希望的曙光。本文基于这些成功的案例，分析和探讨集体协商的实践模式，为完善集体协商制度提供参考。

一、集体协商的现状和问题

《劳动法》的颁布标志着我国集体协商制度开始建立。《劳动法》规定，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同，但是通过何种方式、何种程序签订集体合同，该法并未规定。1994年，劳动部发布《集体合同规定》，明确劳资双方可通过集体协商签订集体合同，其主要内容包括劳资双方代表的产生、集体合同的签订和审查、集体劳动争议的处理等，初步确立我国集体协商的制度框架。后来，劳动和社会保障部又先后发布《工资集体协商试行办法》（2000）和新的《集体合同规定》（2004），主要内容还是集体协商的原则、内容、程序，协商代表的产生，集体合同的审查，集体合同签订争议的协调处理等。2007年，《劳动合同法》用专节6条的篇幅对集体合同作了规定，其新意是，在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。至此，我国集体协商的制度框架已初步形成，同时，集体合同制度也快速推进，覆盖面也迅速扩大。据统计，1997年经劳动行政部门审核备案的集体合同为13.1万份，覆盖职工4498万人，至2011年末，经审核备案的集体合同96.2万份，覆盖职工1.22亿人，14年间集体合同增长了6倍多，覆盖职工数增加了1.7倍。

集体合同覆盖面的迅速扩大归功于自上而下的行政动员。自1994年以来，除制定《集体合同规定》等行政规章外，国家劳动保障部门还与其他有关部门多次发布推动集体协商的意见。例如，劳动部《关于进行集体协商签订集体合同试点工作的意见》（1994），劳动部等部门《关于逐步实行集体协商和集体合同制度的通知》（1996），劳动部办公厅关于印发《外商投资企业工资集体协商的几点意见》的通知（1997），劳动和社会保障部等部门《关于进一步推进工资集体协商工作的通知》（2005），劳动和社会保障部等部门《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》（2006）。地方劳动部门和地方工会也纷纷制定各种行动方案和计划，确定集体合同的指标，要求企业完成。例如，深圳市总工会2011年制定规划，要求到2013年底，全市建会企业工资集体协商建制率达到80%以上。其中，世界500强在深企业工资集体协商建制率达100%，重点企业工资集体协商建制率达75%以上。在强大的行政动员下，许多地方集体协商一哄而起，集体合同条文雷同，存在严重的形式化倾向。形式化的主要表现是，企业重签约，轻谈判，认为集体谈判只是订立集体合同的一个程序，只要签订集体合同，谈判的过程甚至可以忽略。集体协商形式化的结果是，集体合同被束之高阁，未能发挥应有的作用。

二、集体协商协同模式的出现

集体协商的形式化导致集体合同未能发挥调整劳动关系、保障劳动者合法权益的作用。然而，制度是灰色的，实践之树常青。现行的法律规范不完善不仅没有阻止工人的集体维权行动，反而为集体协商的制度创新提供了机会。实践中，工人们并不拘泥于现行的集体协商制度而抱残守缺，他们常常利用草根智慧来维护自己的合法权益，为构建有效的集体协商制度积累了新鲜的经验。下面先看几个案例，然后再分析其特点。

案例1：温岭集体协商

温岭市于2003年开展集体协商工作。当时，温岭市新河镇羊毛衫企业为争夺熟练工人而恶性竞争，导致行业计件工资标准混乱，工人上访事件频发。为统一计件工资标准，改善劳资关系，新河镇羊毛衫企业主动成立行业协会，要求与工人进行工资协商。新河镇工会于2003年6月主持召开羊毛衫行业职工工资恳谈会。同年8月，新河镇长屿羊毛衫行业工会正式成立，随后与行业协会签订行业职工工资协商协议书。新河镇的做法产生了良好的效果，很快在温岭市推广并在全国产生了广泛影响。2007年11月，《浙江温岭市新河镇羊毛衫行业工资集体协商机制的主要做法》得到国家领导人的批示：“温岭的做法可以总结推广”。2009年7月，中华全国总工会公布《行业性工资集体协商工作的指导意见》。根据这一意见，非公有制中小企业在制定员工工资标准时，企业代表要与行业工会或地方工会代表谈判商定，而不能由企业单方制定。

案例2：“盐田国际”罢工

2007年4月6日，深圳市盐田国际码头有限公司（下称盐田国际）的300多名吊车司机因不满工作待遇在公司停车场集会，导致码头停工。工人的主要诉求是：要求每月增加工资1000元；提高奖金系数，设勤工奖，并合理分配奖金；增加房补200－400元；支付加班工资；成立公司工会。事件发生后，深圳市劳动保障、交通、工会等有关部门赶往现场开展协调工作，特别是深圳市总工会第一时间介入罢工事件，与企业管理层进行沟通，疏导员工情绪，促成并监督劳资双方进行集体协商。在工会和政府部门的协调下，劳资双方签订了集体协商协议，协议的主要内容包括：资方同意职工成立工会，全体员工工资增加3%，其中“塔吊”和“龙吊”司机每月增加500元高空作业津贴。自此，工资集体协商成为盐田国际一年一次的制度化工作。即使在港口吞吐量严重下滑的2009年，盐田国际劳资双方也通过谈判达成将工人工资增加1%－2%的协议。

案例3：“南海本田”罢工

2010年5月，南海本田工人在要求涨薪无果后罢工。罢工初期，地方政府某官员称“此事与政府无关”，本田公司所在地狮山镇总工会工作人员称“工会不便介入”。后来，经媒体报道，学者和社会名流介入，劳资双方通过谈判签订工资集体协商协议，协议规定，资方为工人每月增加基本工资300元，增加补贴66元，增加特别奖金134元，工人每月实际增加收入500元。至此，南海本田事件得到圆满解决。南海本田事件后，在上级工会的指导下，企业工会开展了为期半年的规范化建设，为集体协商的制度化奠定了组织基础。2011年3月，南海本田劳资双方再次举行工资集体协商，经过激烈的讨论双方达成协议：2011年，工人工资每月增加561元，奖金增加50元，共增加611元。

案例4：宝安冠星厂罢工

因加班费诉求未得到有效解决，深圳市宝安区沙井街道黄埔冠星精密表链厂（下称冠星厂）近千名工人自2011年10月17日始进行了长达半个月的罢工行动。在地方政府部门干预下，工人们被迫复工，但是有工人反映，他们要求厂方补发过去5年每天40分钟加班费的诉求并没有得到解决，工人虽然复工但工作效率不到正常状态的30%。11月6日，10名冠星厂工人带着584名工友的授权签名来到广东省劳维律师事务所寻求法律支持，随后，委托劳维所代表工人与厂方就加班费问题进行谈判。11月9日，劳维所向冠星厂快递发出律师函，建议厂方尽快与工人对话磋商，并保障工人代表的合法权益。次日厂方通知律师希望尽早面谈。经过两轮艰苦的谈判，劳资双方终于达成协议：厂方承认2005年10月1日至2010年10月31日期间每天40分钟的工作时间为加班时间，加班费按法定标准的70%支付。工人代表承诺，各部门工人进入满负荷工作状态，尽量挽回劳资冲突期间所造成的损失。

上述几个案例发生在不同时期和不同地域，也呈现不同的特点。在案例1中，集体协商是在企业无序竞争、工人上访频发的情况下企业主动要求的，在协商过程中政府起着主导作用。在案例2中，工人在没有工会的情况下自发组织罢工，政府部门和工会强势介入，但并没有打压工人，而是在劳资双方之间疏导和协调。在案例3中，工人自发组织罢工，在专家、学者以及媒体等的介入下，工人的诉求得到较好的解决。案例4的特点更加突出，其中的集体谈判是在工人罢工结束后在社会组织的帮助下启动的，在资方的积极配合、工人的理性参与和律师的专业指导下得以顺利进行。然而上述案例也有一些共同的特点。例如，工人的诉求多属于利益争议而不是权利争议，用司法的方式难以解决；当诉求得不到满足时，工人用罢工的方式倒逼资方坐下来谈判，这种方式被学者称为集体谈判的“潜机制”。此外，还有一个显著特点是，体制内和体制外的力量共同促成劳资纠纷的解决，从这个意义上可以把案例所体现的共性称为集体协商的“协同模式”。

所谓“协同”是指政府部门、社会组织、新闻媒体、专家学者等多方力量，通过组织引导、调解斡旋、指导帮助、宣传呼吁等方式介入劳资纠纷，共同促进和谐劳动关系的建立。从社会效果看，协同模式具有共赢性的特点，它使劳工得利益、资方得效益、政府得稳定。在各个案例中，集体协商不仅解决了当下的纠纷，更重要的是成为企业解决工人诉求的制度化方式。在我看来，协同模式的制度意义比眼下劳工的经济利益更为重要。协同模式还具有实然性的特点，它关注现实可以怎么做和实际如何做，而不是应该怎么做，其参与者依据的不是现成的法律规定，而是经常运用地方性知识甚至个人化知识。协同模式的理论基础是实用主义、经验主义和改良主义，因此，它不可避免地具有妥协性特点。劳资双方本着灵活和务实的态度，在谈判过程中适可而止，见好就收。

协同模式对劳资双方都是有利的，而且具有一定的制度价值，但是协同模式也有其内在缺陷。第一，协同模式的规范化不足。目前，我国集体谈判的立法尚付阙如，有关集体协商和集体合同的规定效力层次较低，对集体劳动争议的规范力有限。实践中，劳资双方往往撇开现有的规则，临时讨论集体谈判的程序，因此，此案例和彼案例的谈判规则并不一致。对大部分工人而言，谈判过程就是一个黑箱，他们永远不知道谈判结果是如何发生的。第二，协同模式的确定性不够。规范化不足导致协同模式的确定性不够。由于没有确定的规范，即使是谈判代表对谈判的前景也是一片茫然，更不用说普通工人了。在协同模式中，社会各界力量都可能参与。

但是，是否参与以及如何参与有很大的偶然性，因此，谈判的结果具有很强的不确定性。第三，协同模式的推广性不强。协同模式的成功取决于社会各界力量的积极参与，更依赖于劳资双方的理性配合。问题是，几个案例专家学者可以参与，成千上万的案例专家学者还能参与吗？每个企业都像案例中的企业那样愿意与工人谈判吗？实际上，集体协商多发生在外资和港台资企业中间，而在国有企业和民营企业中，推进集体协商非常困难。在有些地方，作为利税大户的企业受到当地政府的特殊保护，连政府执法部门都难以进入，更遑论集体协商或集体谈判。

三、从协同模式到自治模式

集体协商的协同模式是在中国特有的制度环境中产生的，它不是人为建构的结果，而是一种伴有多方主体参与的自发秩序，从而具有明显的中国特色。协同模式与西方国家传统的集体谈判模式存在明显的差异。一是参与的主体不同。在协同模式中，社会各界都有可能参与集体谈判，而且如果没有这些参与者，谈判很可能无法顺利进行；而在西方国家，集体谈判是劳资双方的自治事务，政府是居中的调停者和裁决者，其他主体无权也无需参与其中。二是工会的独立性不同。在协同模式中，工会的角色是不确定的，有时代表工人谈判，有时甚至被工人弃之不用；而在西方国家，工会是独立的谈判主体，是工人的法定代表人，其他主体无法替代。三是谈判的程序不同。协同模式中的谈判程序基于双方的约定，其内容总体上说是粗糙的和不确定的，而西方国家集体谈判的程序是法定的和明确的。四是罢工的合法性不同。中国法律并未规定罢工，因此，协同模式中的罢工没有法律依据，当然也谈不上违法；而在西方国家，罢工是工人的基本权利，法律对罢工的每个环节都有明确的规定。五是罢工的作用不同。在协同模式中，罢工实际上成了集体谈判的启动机制，而在西方国家，罢工是谈判双方陷入僵局时劳方对资方的一种威慑。

一百多年的历史经验证明，西方国家的集体谈判模式对保障劳工的合法权益、构建和谐劳动关系是有利的。当然，这并不意味着我们应照搬西方的模式，事实上也不可能照搬。但是，集体谈判中劳资双方的自治特点具有普遍性，中国也不应例外。规范性不足、确定性不够决定了协同模式只能是一种过渡性模式，其终究要被自治模式所取代。对此，学术界的研究成果颇多。有学者主张在公有部门和私营部门建立不同的劳动关系调节制度。在私营部门，要培育独立的具有代表性的工会组织，赋予工人罢工权，建立起切实可行的集体谈判制度框架。有的学者建议，建立由政府、雇主组织和工会三方协调劳动关系的模式，赋予工人罢工权，强化谈判内容的法定性和强制性。还有学者认为，应该将谈判过程的政府主导回归到参与双方的协商自治，建议要完善谈判主体的代表资格，规范集体谈判的内容和程序，赋予工人集体行动权。这方面的研究成果还有很多，但是这些研究归结到一点就是要赋予劳工自由结社权、集体争议权和集体行动权，即所谓“劳工三权”。可以说，“劳工三权”是集体谈判的基础，没有这些权利，集体谈判就难免形式化。但是，问题是“劳工三权”在我国很大程度上还只是应有权利，从应有权利到法定权利再到实有权利是一个漫长的过程，因此，集体协商从协同模式向自治模式转型也不可能一蹴而就。

当前在集体协商的实践中，需要解决的问题很多，其中三个问题尤为重要，即集体协商的程序如何启动？集体协商所需的信息如何披露？如何打破集体协商的僵局？一般而言，集体协商的程序劳资双方都可以启动，但实践中多数由劳方提出协商要求，而代表劳方提出要求的是工会组织。考虑到我国有些企业尚未成立工会，而且有些工会也不能代表工人的利益，现行政策允许工人代表向资方提出集体协商的要求。无论是工会还是工人代表提出协商要求都应当基于多数工人的意愿，但是现行政策并未考虑要求集体协商的工人比例。《深圳经济特区集体协商条例（征求意见稿）》规定，用人单位1/5以上劳动者向用人单位工会提出工资集体协商要求的，工会应当向用人单位发出工资集体协商要约，与用人单位开展工资集体协商。《广东省企业民主管理条例（征求意见稿）》规定这一比例为1/3。笔者认为，这一比例不宜太低，1/3比较合适。如何处理拒绝协商的行为是协商启动程序中的又一重要问题。对拒绝集体协商的用人单位，《集体合同规定》规定要按《工会法》及有关法规处理，但是《工会法》却规定依法处理，究竟依什么法语焉不详。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，对拒绝集体协商的用人单位罚款2000元至10000元。这一规定在国内立法例中是一个突破，但是这个突破意义不大，因为这点罚款对任何一个用人单位都起不了威慑作用。

可靠的信息是集体协商成功的基础，但是现行法律和政策对此规定甚少。由于劳资双方信息不对称，劳方在要求提高工资水平时常常缺乏数据支持，而资方却以此为由对工人的要求置之不理或直接否决。对此，《广东省企业民主管理条例（征求意见稿）》规定，企业应当提供工资集体协商所需的必要条件，以及与工资集体协商相关的信息资料，拒不提供信息资料的，县级以上总工会有权要求纠正，逾期不纠正的，予以通报或者公开谴责。显然，这一规定对企业过于软弱，缺乏操作性和威慑力。比较而言，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定更显制度价值，它规定，用人单位应当为集体协商提供必要的条件和所需的信息资料。这里的信息资料包括工资总额、经营费用、财务状况、技术改造和设备更新计划、社会保险费用缴纳情况、职业培训基金使用情况等。由于违反这一规定的法律责任只是2000至10000元的罚款，因此，上述信息披露制度的价值也有所折损。在现有的制度环境中，罚款是应对拒绝集体谈判和信息披露的有效方法之一，但是罚款的数量应当根据企业的规模或产值来确定，否则，罚款对企业的威慑将十分有限。此外，为应对企业拒绝披露或虚假披露的行为，应加快行业工会的建设，利用行业工会来搜集信息，必要时可以以行业工会掌握的信息作为集体谈判的依据。

如何打破集体谈判的僵局？这一问题涉及工人的集体行动权。长期以来，我国把集体行动权意识形态化，一直回避对集体行动（主要是罢工）的立法。1994年，《集体合同规定》规定，集体协商未达成一致，可以中止协商，双方有最长60天的冷静期，但冷静期过后仍不能达成一致怎么办则没有规定。后来，《工资集体协商试行办法》（2000）、新的《集体合同规定》（2004）以及地方立法关于谈判僵局的规定均未突破1994年的水平。为此，许多学者呼吁通过立法赋予工人罢工权，但是一直未能得到立法机关的回应，以致许多人感到失望。我对罢工立法仍有所期待，理由有二。

首先，任何权利都是争取来的，而不是被恩赐的。在发达国家，集体行动权的确立也经过了漫长的过程。在19世纪初的英国，工会还是非法组织，后来英国通过了《工会法》（1871）等相关法律，工会才成为合法组织，其为工人利益而实施的行为被免于刑事共谋罪的指控。在美国，工会虽是合法组织，但是其要求增加工资和改善劳动条件的行为长期受到严格的限制，包括刑事共谋罪的指控和民事禁令。直到1935年《瓦格纳法》颁布后，美国现代劳资关系调整制度才逐步确立。我国改革开放才30余年，权利的法定化也必将经历一个过程。

其次，虽然我国官方文件刻意回避“罢工”一词，常用“停工”代替，但是现实中罢工是客观存在的，而且由于罢工过程中乱象丛生，客观上需要对罢工行为进行规制。与西方把罢工作为谈判僵局后的威慑手段不同，我国出现的罢工往往是逼迫资方进行集体协商启动机制，这种机制带来很高的集体协商成本。此外，罢工本来只是解决事实争议过程中的集体行动，但在我国，许多法律争议也通过罢工来解决，不仅增加了罢工的混乱，而且也影响了司法权威。可见，工人的维权实践迫切需要政府从法律上明确罢工的主体、条件、程序和限制等。

事实上，地方立法机关对集体行动的规制已经做了有益的探索。《广东省企业民主管理条例（征求意见稿）》规定，职工方未依法提出工资集体协商要求的，或正在与资方集体协商的，不得采取停工、怠工或者其他可能激化矛盾的行为；企业因拖延、阻碍或破坏集体协商的行为而引发集体停工、怠工的，不得解除停工怠工当事人的劳动合同。这实际上间接认可了罢工的正当性和合理性。有学者批评上述规定过于保守，未对集体行动做出明确规制。但是，地方的立法权非常有限，能做到这一步实属不易。