知识产权的功利主义理论与劳动理论

蔡晓东

摘要：知识产权激励理论（功利主义理论）与现行版权法、专利法、商业秘密法律制度的规范相差甚远，其道德基础也面临诸多挑战，所以知识产权的理论基础需要重新审视，改变与知识产权有关的公共政策，改变法律人士对保护作者和发明人知识作品方法的看法。权利人对知识作品控制的理论基础不能仅仅来自于社会效益，有许多现实案例表明，我们得从洛克财产劳动理论重新分析知识产权，为知识产权提供更为稳固的理论基础。

关键词：知识产权激励理论；知识产权财产权；社会效益；帕累托改进；洛克

中图分类号：D913.4 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2012）11-0092-04

一般认为知识产权为非物质财产，其权利不是围绕抽象的非物质实体建立的，而是以控制知识的有形再现或者表达为基础建立的，即知识产权制度保护的是对思想有形再现的生产和控制。版权保护独创性作品能够固定的、有形的表达，包括文字作品、音乐、艺术、照片、电影作品、或者是地图、建筑设计及计算机软件。专利保护新的、有用的机器、生产方法、产品制造、或者物质成分。商业秘密则保护配方、样式或者商业活动中的有关信息。规则-功利主义认为：授予作者和发明人知识财产是为了推动科学和实用技术的进步，激励他们创造出更多的科学和文化产品以实现效益的最大化。一方面为了扩大公共领域只能以临时性地保护私人领域为手段，例如专利、版权、商业秘密制度的设计就是用来：在作者或者发明人收回投资之前。权利人限制信息的扩散。通过信息扩散的限制以便将来有更多的信息可供传播。但是，知识作品权利的理论不只是建立在社会效用的基础上，洛克的劳动理论能为之提供更为稳固的基础。

一、知识产权的规则一功利主义理论（激励理论）

授予专利权有三个目的：对发明人的技能和劳动的奖励；激励其他人在相同或者是不同的领域继续努力；让公众及时获得知识信息和发明的范围。这三个目的及其结果具有公益性。能直接导致实用技术和科学的进步。授予某人版权或许不能使社会效益最大化，但是版权制度在整体上与其他制度比较可能产生更好的结果。有形财产包括知识作品的有形表达具有排他性占有的权能，知识或者无形财产则没有。例如他人使用一辆汽车就排斥了我同时使用该汽车的可能性，然而理论、生产配方或者菜谱等知识的利用则不然。所以说知识作品是非竞争性的商品。

没有版权、专利、商业秘密的保护，对知识产品创造的最大化激励就不会存在，推动有价值知识作品创造的必要条件是授予作者或者发明人有限的权利。授予权利虽不能确保成功，但是通过反向工程，不付出任何代价就能攫取和生产他人的产品，则会让人们放弃投资和从事科学研究。这样一定是失败的，社会发展的进程减缓了，整个社会的效益也遭受了损失。有形财产私人所有权的理论基础还可以从财产共有悲剧或者效率问题得到论述，即私人财产制度比财产共有制度更具有社会效益性。例如授予有形财产各种权利能激励人们对该财产有效利用，从而对社会产生了最大化的效益。对于知识产权保护的理论基础也存在相似的理由，授予知识产权是激励知识作品的生产，能最大程度地推动社会进步，也就是说授予作者或者发明人权利的原因不是他们需要这些权利或者是他们付出了劳动，而是因为只有这样才能保证为社会生产尽可能多的知识产品。即第一，只接受能使社会效益最大化的法律制度；第二，授予作者和发明人有限权利的是为了激励知识作品的生产；第三，知识作品的创造和传播能最大可能推动社会发展；第四，所以应该接受知识产权制度。规则一功利主义认为：制度的道德基础在于每个人接受规则的结果，这样行为-功利主义面临的正义、特别义务、完美性、和要求过度、等问题也得以回避，规则-功利主义结合了行为-功利主义和义务规范理论。

二、知识产权激励理论面临的挑战

为了激励创新而授予作者或者发明人知识产权，其替代理由是通过政府资助知识劳动，即政府资助研发，其成果变成公共财产，这样也能激励知识产品的生产。问题是政府资助知识创新能否比通过授予知识产权更具效率？激励论者认为通过政府激励知识创新效率更低。况且政府的这种中央计划行为对于市场需求预测、研发、资源分配等领域的反应是迟钝的，像知识作品社会效益最大化最好留给个人、公司去完成。

激励论的上述观点值得进一步分析。当然作者和发明人夜以继日地从事知识生产活动重要原因之一是为了获取巨大经济利益，但是获取利益不必一定非得通过授予产权的方式完成。有些大型公司投资于新产品和生产工艺并不需要专利保护。公司将新产品首先推向市场抢占先机就足够了。例如某些软件产品的首次销售，服务支持足以激励研发者，复制保护技术的发展也能保护软件公司的投资和未来的利润。第一，大型公司拥有大多数专利技术，它们能控制整个行业进而阻止技术发展。例如微软占据了世界计算机操作系统60%到80%的市场份额，任何其他的软件公司想生产此类产品得先获得微软协议许可，其开发的产品才能在微软的平台上运行。其他潜在的竞争者如果没有获得专利技术的许可协议，就被禁止在特定领域竞争。授予微软相关技术以专利和版权实际上是让微软扼杀了整个市场，有害于社会的发展。第二，商业秘密也面临类似的问题。激励理论认为授予知识产权的目的是通过传播知识信息进而推动社会进步，商业秘密的权利人可永久性地保护信息秘密性，却减缓了知识信息的传播。第三，即使没有版权，许多作家、诗人、音乐家和其他艺术家也会继续从事知识作品的创作，他们只需沉浸在创作的过程中就足够了而不需要其他的激励手段生产知识作品。有人也许会说电影、戏剧、电视节目则与版权保护的关系更为密切，与前面的分析相似，这些新产品的回报可通过占得市场先机，复制保护技术得以解决。即使电影之类的生产与学术著作或者诗歌作品相比更依赖于版权保护，其结论也是前者而不是后者需要激励理论。要是授予更少、更有限的知识产权也能生产同样多或者更多的知识产品，信息传播速度就更快社会整个效益也增长了。授予20年期限的专利权不是知识产品生产最大化的必要手段，在大多数行业授予相关技术5年非排他的垄断权就足够了。相似的，版权保护的期限不必延伸到作者终生之后；作品合理使用也是对作者权利的限制但一般不认为是减损了作品的创作；作者需要的是禁止盗版或者是直接复制。

激励论的版权和专利法认为：物质或者有形表达可以成为所有权的对象而思想本身则不能，思想和自然法则一样被认为是人类共有的财产，授予作者或者发明人权利控制思想将会减损整个社会的效益，因此人们接受了思想-表达二分的观点。数字技术和虚拟环境知识作品远离了有形表达，比起纸张和墨水或者机器和生产工艺人们更难感触到万维网上的比特流，有形表达的保护和在线知识作品技术特点使得问题更为复杂。一旦接触到在线作品，我就能下载或者把复制品发给他人，很难有恰当的版权措施能保护作者去阻止我这样的行为。要是激励理论能适用于知识产权，它也应该适用于生命权，像生命权、隐私权和财产权的道义基础就与功利主义理论相反，即使有时“禁止伤害生命权”减损了整个社会的效益，我们还得遵守这种规定。在这里不是说权利是绝对的因而不会允许损害，也不是讨论权利效力的强弱而是在论述权利存在的理论基础。

三、知识产权劳动理论

洛克认为自然法的基础即上帝创造人类的目的是为了人类生存，为了保存人类上帝把土地授予给所有的人，这就是原始共有。这样人不仅有自我保存的义务而且还有保存他人的义务，自我生存的权利是自我生存的手段，而生存的手段来自于土地，每个人和其他人有共享土地的权利，土地共有来自于土地是人类自我保存手段的自然法则。既然原初世界一切是共有的，那么包括知识产权在内的财产是如何论证呢？

（一）原始共有是获取财产权力的平等

既然上帝无中生有创造了万物，上帝有权而且愿意把万物平等地分给芸芸众生享有，对洛克来说生产者的财产权不是建立在假设推理的基础上，而是建立在生产者和劳动对象之间道德伦理关系之上的。威廉，恩菲尔德在《文学财产观察》一文中进一步指出：上帝授予财产原始共有应理解为生产者平等地获取财产的权力。不管我们是否把人的自然权力和他的自然需求联系起来，或者圣经里白纸黑字的这样写着，很显然一个人来到世间，造物主就按他的本性和需求给予他一些东西。即使人有自然能力或者是上帝允许他这样做，但是直到确实占有一些东西时他才对这些东西享有财产权。让所有的人共同占有，与其说是造物主恩赐人类获取财产的权力不如说是事实的权利。打个比方：对于自然万物，人类原初状态就像是父母给孩子们分发礼物。在没有分到自己的那一份儿之前，每个孩子有权占有其中的某一部分，但是还没对任何一部分事实上享有财产权；即使每个孩子对这些礼物没有财产权，父母和孩子们也没有预定如何分配这些礼物，每个孩子拿了他喜欢的礼物之后就成了自己的财产了。或者就像向人群中撒钱一样，很显然撒钱人想把钱分给众人，但是众人只有努力抢到时，他才能说那些钱是自己的财产。

（二）洛克的劳动-混合理论

即：人的劳动和共有的一部分结合从而占有并享有财产权。罗伯特，诺齐克对此提出了最有力的反驳：你的劳动和某些东西混合后，并不是成了你所有。如果你把西红柿汁倒入大海，你并没有拥有大海而是失去了西红柿汁。对于知识作品来说，你在思想的海洋世界里劳作，或许你失去了你的劳动而不是因劳动享有什么权利。约翰，西蒙斯在《洛克权利理论》一书中提出了生产者权原理即上帝创造了万物因而对他们享有权利：（1）生产者原理：生产者对生产的东西享有权利，同样生产者享有财产权；（2）上帝对人类享有财产权，是因为上帝造人；（3）生产是一种智力活动，是把某些想法以物质化实现；（4）因为生产是智力活动，上帝劳动和人类劳动是相似的；（5）人类因劳动而对劳动的成果享有财产权；（6）人类对他们的行为享有财产权，因而对劳动也有财产权；（7）人类在上帝赏赐的一部分共有物上从事生产活动后，就对此享有财产权。

（三）留给足够好的给他人的劳动占有

如果通过劳动占有无主物并留有足够好的给其他人，这种占有就是合法的。

1.不必征得其他人同意，个人从共有中占有一部分是可能的，也就是个人占有却没有侵害他人的权利。前面说过共有的目的是保存自我和人类的福利，如果占有以所有的人同意为前提，每个人就会挨饿，土地也不会按照上帝的意愿被利用。土地上的果实是有益于人的。那么一定有“一个”人先占有它们。也就是说从共有中拿出一部分有益于某个人，就得排除他人。但有些评论者指出：有些东西排除他人并不是有益使用此物的前提条件，目前不清楚洛克是否认识到了这一点，是否对占有的范围设定了限制条件。

2.要符合某些限制性条件，占有才不会侵害他人的权利。第一，最重要的前提是占有得留有“足够好”的给他人，即使没有他人同意只要留有“足够好”的给他人，个人占有行为也是正当的。土地私有适用这个限制条件，至于知识作品是否也适用之就不清楚了。土地是稀缺、有限的资源，对其占有设定限制条件是必要的。知识作品虽是稀缺资源却不是有限的资源，在人类自我保存活动中它也无足轻重，这样对知识作品占有进行限制就很勉强了。第二，浪费限制即你获取的多少与你能使用一样多，或者你获取的结果是浪费那么获取就是非法的了。值得注意的是货币的出现没有取代浪费限制条件，货币不是浪费，你能储存和获取更多货币。

洛克的占有是“没有伤害、恶意”的，一个人占有行为不会使他人境况变糟，可以更明确地理解为符合帕累托改进原理。实际上补偿原则也是洛克占有条件的应有之义，一个人的占有或许有益于自己，这种益处也抵消了他人因这种占有限制而受到的损害，另外特定占有行为和特定财产关系也可以补偿他人受到的损害。

四、知识产权权利的分类

知识产权和有形或者物质财产有两个重要的区别：第一，多数有形财产的消费是竞争性的，即有形财产一次只能被一个人消费，知识财产不是这样的，我拥有和使用一个新的软件不会排斥你同时使用该软件，也就是说知识财产是非竞争性的。第二，所有的物质财产包括所有物或者无主物、现存物和知识财产占有不一样。知识财产的占有是无限的，也就是说两个或者更多的人能同时拥有相同的知识作品，只有公共领域智慧或者属于公共领域一部分的智慧不能占有。知识财产分为不同的权利种类，粗略划分为经济权利；精神权利；协议许可权利。

（一）经济权利

权利人对知识作品拥有一些经济权利，人类的经济活动离不开物质世界，因此知识作品的经济权利保护的是权利人对知识作品物质表达、表现的控制。版权人的经济权利包括复制、改编、发行、公开展示或者表演作品的权利：专利权则包括生产、使用、销售、转让专利的权利；商标权与专利权相类似。

（二）精神权利

有人认为作者或者发明人的精神权利只是控制他人的思想和智慧活动，甚至认为精神权利就像“思想警察”控制人们的思想和惩罚侵权人。

精神权利包括作品归属权，禁止污损作品声誉、删改或者以其他方式修改作品的表达、非法占有或者剽窃作品。

剽窃初看起来只是欺骗读者，与侵害知识产权没有直接的关系，剽窃者把不属于自己的作品当做自己的作品，一般是为了金钱、名誉、地位等等。剽窃的不正当性不是因为作者的知识产权被侵害了，而是剽窃者通过欺骗行为为个人获得好处。当然剽窃也可能侵害了知识产权。例如剽窃他人作品并进行销售显然侵害了经济权。问题是：发生剽窃时，侵害了作者的哪种精神权利？有时剽窃者对作品进行篡改，则有可能损害作者的声誉。即使这样，剽窃和侵害知识产权之间还是没有必然的联系，例如对他人已经进入公共领域的匿名作品进行了部分复制，因为这种行为没有侵害知识产权，也没有作者受到了损害，这种剽窃行为不过只是欺骗或者作假罢了。

大陆法系知识产权法一般规定了作者几种精神权利：归属权；发表权；保护作品完整权；追溯权；修改权；收回权。作者有权禁止把他人的作品冒充为自己的作品，而且禁止他人随意对自己的作品进行篡改。即使是作者放弃了作品的版权，他也有权像控制自己的身体、人格一样控制其作品。所以。对作者的表达进行误导或者删改作品其实就是损害创作者的人格。精神权利主要是保护作品的完整，以避免他人污辱或者恶意损害；发表权则是保护创作者对其思想的控制，这些保护当然不是思想警察或者对侵害隐私的警告。思想一旦公开，并不是意味着作者或者发明人放弃知识作品所有的经济和精神权利（这就像个人出现在公共场合，并不意味着他放弃形象权一样），例如即使思想进入了公共领域，他人也不能把它说成是自己的，也不能对这些思想进行篡改后又说是原作者的思想。作者或者发明人有权控制知识作品的首次公开，权利人有权对知识作品公开或者是不公开。有权选择向一部分人或者公众公开，至于这些思想属于观点、计划、事实、知识、想象或者发明哪一种并不重要。虽说权利人慷慨地把思想传播给大众是有益于社会的，但是他没有义务这样做。洛克也认为个人在人格上应得到尊重，有权控制其观点、情感、希望、智力活动。

（三）物质财产权

控制物质实体的权利不同于知识产权的经济权利、精神权利、协议许可权利。例如软件权利人只是软件版权或者专利的所有者，和甲协议转让知识产权中的经济权利，甲获得该软件的经济权利之后，又与丙达成了许可协议允许丙在其空白光盘上生产和销售含有该软件的复制品。最后丁作为消费者在当地影像店购得该软件的复制盘。在该案例中，权利关系比较复杂，权利人对软件拥有知识产权，但是通过协议把其中的经济权利转让给了甲，相应地甲把有限的经济权授予丙，允许丙在物质财产一空白光盘上复制该软件作品，丁购得软件复制光盘后，有权使用该复制件。除非权利人与甲、甲与乙、乙与丙有预先约定。丁对该软件没有任何经济权利或者精神权利。

（四）协议许可权

协议许可也是权利人控制知识作品的一种方式。权利人拥有知识产权和知识作品的物质载体，就可以和他人达成销售协议。该协议可以禁止他人向朋友出借或者无偿赠与该作品。当然，协议销售知识作品或者承载知识作品的物质载体的前提是：拥有权利。如果销售者对知识作品或者物质载体没有所有权，达成的任何销售协议都是不可能的。例如，公司雇员一般会和公司达成协议不得透露公司的商业秘密，即使是雇佣期结束以后雇员也不得违反该义务。

责任编辑 肖利