我国与宪法相抵触的地方性法规同宪法协调机制探讨

范电勤　杨贵生

摘要：我国地方性法规数量庞大，它们如何与宪法相协调关系到国家法制的统一，也关系到依法治国的建设。与宪法相抵触的地方性法规同宪法的协调机制存在诸多问题，设计出符合我国实际情况的协调模式就成为必要。在既有的法律框架下，建立协调-审查模式是一种不错的选择，该模式能充分调动各主体对地方性法规监督的积极性，对保证地方性法规与宪法的协调有积极的作用。

关键词：地方性法规；与宪法相抵触；协调-审查模式

中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1004-0544（2012）11-0085-04

一、问题的提出

提到地方性法规与宪法的协调，首先我们想到的是违宪审查机制。我国违宪审查机制与西方不同，在现实中的功效有待进一步提高。地方性法规需要维护宪法的权威。保证国家法制的统一，因此需要同宪法建立有效的协调机制。目前，我国与宪法相抵触的地方性法规与宪法的协调机制很不健全，在协调主体、提起主体、协调程序等方面都存在一定的问题，这些问题在理论界与实务界还没有得到很好地解决。因此，在实践中，即使发现了地方性法规与宪法相抵触，也往往因为欠缺理论指导而无法进入相应的程序，使得与宪法相抵触的地方性法规得以在社会中存在。

二、与宪法相抵触的地方性法规同宪法协调机制存在的问题

（一）协调主体存在的问题

从我国法律的规定来看，我国对与宪法相抵触的地方性法规与宪法的协调是通过事前备案、批准及审查和事后违宪审查的方式来处理的。在事前备案、批准和审查中，协调主体是这样安排的：全国人民代表大会常务委员会和国务院在备案时需要对省级（包括省、自治区、直辖市）人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规进行审查，对国务院批准的较大的市制定的地方性法规与宪法的协调还包括省、自治区的人大常委会在报请批准时的审查，另外，在最高国家权力机关体系中确立了全国人民代表大会各专门委员会协助全国人民代表大会常务委员会处理问题的机制。

在事后违宪审查中，我国宪法和立法法对与宪法相抵触的地方性法规与宪法的协调主体进行了规定。我国1982年宪法在总结宪法实施方面的经验和教训的基础上，借鉴了世界各国宪法实施方面的成功经验，对保障我国宪法实施做出了原则性的规定。宪法第62条和67条规定了全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法的实施。《中华人民共和国立法法》中规定了对与宪法相抵触的地方性法规进行审查的机构，该法第九十条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。2004年5月，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室正式成立，该室不仅负责地方性法规的备案工作，还具有审查地方性法规与宪法相抵触的功能。该室的成立为与宪法相抵触的地方性法规的备案审查提供了机构保障，标志着我国与宪法相抵触的地方性法规与宪法的协调机制得到了进一步增强。但是，该备案审查室是法工委下属的一个工作机构，并没有实际撤销与宪法相抵触的地方性法规的权力。依工作流程，当它认为某部地方性法规存在与宪法相抵触的问题时，先要提交给专门委员会，经专门委员会审核后，上报全国人大常务委员会审查。

在事后违宪审查中，当谈到地方性法规与宪法相抵触时，我们想到的是必须由全国人大及其常委会进行审查。在我们这么大的国家，对于数量如此巨大的地方性法规和如此广泛的审查启动和建议主体，如果都由最高国家权力机关进行审查，其工作量是难以想象的，也是很难办到的，从情理上看很难有好的效果。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法规备案审查室工作人员很少，只有十几个人；从人力上看。由其审查每年全国上千余部地方性法规的难度太大。另外，与宪法相抵触的地方性法规在审查上会涉及艰深的法律原理和复杂的法律技术，这不是一个容易解决的问题，因此该室工作的实效性明显难以满足实际的需要。另外，该备案室无论是从性质、职能都与专门从事违宪审查活动的机构有很大的距离。因此，与宪法相抵触的地方性法规寄希望于该室的协调审查，其局限性是不言而喻的。

（二）提起主体存在的问题

依据我国法律规定，与宪法相抵触的地方性法规与宪法的协调主要有两种方式：一是通过备案、批准机关在备案、批准时对地方性法规进行主动审查。这种审查方式，实践证明，效果并不佳。主要是备案、批准的地方性法规数量多，要求备案、批准机关对备案、批准的地方性法规主动进行全面事先审查不切实际，难以做到。另外，对从事审查备案、批准的工作人员来说，由于和本人没有实际利害关系，主动性不强，发现地方性法规与宪法相抵触的意识不够。再说，地方性法规是否存在与宪法相抵触的问题，往往难以事先从文本中审查出来，一般的问题都是在实践中暴露的。二是有关组织或公民个人认为地方性法规与宪法相抵触而向有关机关提出申请，请求有关机关进行违宪审查。这种被动审查方式分两种情况：一是由一定级别的国家机关的提出，包括国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会；二是除上面提到的国家机关之外的其他国家机关、企事业单位、公民可以提出申请审查的建议。国家机关尽管在执法实践中容易发现地方性法规与宪法相抵触的问题，但由于缺乏必须提请审查的监督措施和良好的制度传统，另外，地方性法规与宪法相抵触往往与国家机关自身的利益无明显关系，使得这些国家机关到目前为止还没有启动这项权利。国家机关即使发现了地方性法规存在与宪法相抵触的问题，他们往往按照立法法中关于法律冲突适用的原则，选择适用位阶高的法律法规，从而排除地方性法规的适用：而并不提出审查的请求，启动审查的程序；这样就回避了地方性法规与宪法抵触的问题。倒是其他主体，尤其是公民，很容易成为审查的主要申请主体，但我国法律规定公民只有审查建议权，而没有启动权。

从法律的有关规定来看，我国目前与宪法相抵触的地方性法规启动审查的主体范围过窄，限制过严，在现实中功效微弱，基本没有起到应有的效果。这种法律制度设计严重束缚了提起审查主体的能动性，不利于公民权利的行使和对地方性法规的监督。从实践中来看，有权提起审查的机关几乎没有提起，实际上提起审查的都是公民个人，而审查主体对他们的审查建议是可以置之不理的，因此这种提起主体的制度设计有效性可想而知。

（三）协调程序存在的问题

我国与宪法相抵触的地方性法规同宪法的协调程序有事前审查、批准程序和事后违宪审查程序之分，由于诸多原因，事前审查、批准方式实效性不强，该程序探讨意义不大。因此。我国与宪法相抵触的地方性法规同宪法的协调程序主要体现在事后违宪审查方式中，该程序目前有一定的实效性。事后违宪审查程序包括申请建议程序、启动程序、审查程序等。主要是通过全国人大常委会法规审查备案室来运行的模式。立法法只是对与宪法相抵触的地方性法规审查的程序作了原则性的规定，不具体，缺乏可操作性和约束性，而对与宪法相抵触的地方性法规的责任追究程序还没有建立。目前的一般性的规定很不完善，缺少刚性和实效性，从实践来看，有待加强。如果程序规定得不完善，人为因素就会增加，随意性就会加大。机制的运行及效果就很难保证。

三、与宪法相抵触的地方性法规同宪法协调机制改进方案

我国与宪法相抵触的地方性法规同宪法进行协调的模式目前存在不少问题，从实际效果来看，法律的规定实效性不强，因此改进目前的协调模式就成为必要。一种制度的设计，应该考虑历史传统、政治风俗和社会现实，考虑本土资源。实际上，协调模式具有很强的历史性和文化性，每一个国家所采用的协调模式都是根据本国的历史传统、政治体制、宗教信仰、文化传承等因素所制定的。因此研究设计一种模式要放在一定社会的历史中去考虑，并结合当时社会的现实。如果抛开历史，忽略现实，凭理想主义的激情来设计模式，那么研究将毫无意义。与宪法相抵触的地方性法规同宪法的协调涉及到违宪审查制度，对于我国如何完善、改进而建立适合我国国情的违宪审查制度，是改革开放以来我国宪法与宪政理论与实践都“极为关切的问题”。对中国的违宪审查制有多种不同设想，有的想一步到位，这种革命性的举措很难做到，而渐进的变革，倒具有现实性。对于与宪法相抵触的地方性法规如何与宪法协调，针对上面存在的主要问题，本人建议从协调模式、启动主体和程序三个方面进行改进。

（一）协调-审查模式

习惯上，当我们谈到对与宪法相抵触的地方性法规进行协调时，人们想当然地就认为应该是由全国人大及其常委会进行，并且是进行违宪审查。有不少人认为我国地方人大也有违宪审查权，其实按照立法法的规定，地方人大的违宪审查权并不明确。在我们这样一个具有独立历史传承、文化系统和地域辽阔及差异极大的国家，对于数量如此巨大的地方性法规和如此广泛的建议主体，如果都由国家最高权力机关严格依照违宪程序进行审查，其工作量是难以想象的，技术上是不可能办到的，同时也与我国的传统不符。其实。我们应该反省的是地方性法规与宪法相抵触到底意味着什么？是否一定要动用违宪审查制？实际上。地方性法规与宪法相抵触就是法律系统之间不统一、不协调，地方性法规与宪法之间存在矛盾。从这个角度来看，无非就是要化解它们之间的矛盾，这在本质上就是协调法律之间的冲突，从而消除它们之间的抵触。在设计与宪法相抵触的地方性法规同宪法进行协调的机制的时候，我们应该考虑到这些基本的事实：我国地域差异巨大，地方性法规立法主体众多且数量庞大。在历史传统中欠缺违宪审查的经验，现实中最高权力机关的违宪审查难以启动等。因此，在这种情况下，我们应该将最高权力机关的违宪审查作为最后的救济手段，在万不得已的情况下才启动，而不能作为一般的救济手段。

基于这种思路。立足于我国的国情和民情，对与宪法相抵触的地方性法规与宪法的协调模式可以重新设计。在具体的协调主体上，我们不必拘泥于必须非得由最高权力机关亲自审查这种僵化的思路，也不必完全照抄照搬西方的模式，在保障最高权力机关审查监督的前提下，可以在具体的方式上作出适当的变通，减轻最高权力机关的压力，建立适合我国国情的协调模式。在我国的法律监督制度中。只有高等级的机关才能对下级的机关进行监督，但监督并不等于非得亲自审查，也可以在监督机关的监督下由被监督机关自己审查。

基于以上考量，一种设计方案是可以由制定机关来先行自我审查，自我修正，然后再动用其他的救济手段。反对自我修正的人主要的理由是“人的团体不宜于同时既做法官又做当事人”。有人认为“中国宪法监督体制存在对监督主体进行监督，这是它不能发挥实际作用，甚至不能运作起来的根本原因。”有人对地方性法规制定机关自我纠错取半肯定的态度，认为这种内在制约机制效果有限。只能作为一种辅助措施，而应该建立外在制约为主的监督模式。其实我国地方政权对地方性法规进行内部纠偏早已存在，如2005年上海市人大常委会启动对上海市地方性法规的“立法后”评估工作。最终的评估报告作为上海市人大常委会修改相关条例的依据。这说明，在我们争论如何做和应不应该做的时候，实践早走在前头。其实，自我修正是自然界和人类社会的一种极为普遍的现象，这无论是个体还是群体都是这样。反对自我修正的人，只是看到社会生活的一个方面，而忽略了社会生活的复杂性。另外，自我修正也不能就说是自己当自己的法官，因为，这种自我修正是在监督者监督下的纠错行为，修正者要受到监督和制约。因此，按照我国的传统和习惯，在现在的法律规定下，可以建立在最高权力机关协调下的自我修正审查机制，在自我修正审查无效的情况下，再由最高权力机关审查。也就是说，在最高权力机关违宪审查之前设计一个在最高权力机关协调下的地方性法规制定机关的先行自我修正的前置程序。最高权力机关在这个程序中主要起协调和监督的作用。最高权力机关在地方性法规制定机关自我修正纠错无效之后，再进行违宪审查。一旦上升到最高权力机关的违宪审查，还要对地方性法规制定机关追究相应的法律责任。这种模式可以简称为协调-审查模式。

这种协调-审查模式的一个显著特点是，最高权力机关保持着协调和监督的姿态，依据具体情况对与宪法相抵触的地方性法规制定机关保持压力，促使其纠错。该模式不仅可以避免地方性法规制定机关一味依赖于最高权力机关的审查而缺乏自我修正的主动性和积极性，也能减轻最高权力机关的工作负担。实际上，最能发现地方性法规是否与宪法相抵触的应当是制定机关自身，发生地方性法规与宪法抵触的情况多半是由于制定者的疏漏。作为拥有自己法制工作机构的地方性法规的制定机关，对自己制定的地方性法规比较熟悉，也容易发现问题，修改起来较为方便，而不像最高权力机关那样完全是陌生的，并且需要通过非常手段。通过在最高权力机关的协调下，地方性法规制定机关先行自我修正，及时发现其自身的错误并作出纠正，将会使大多数与宪法相抵触的地方性法规消化在底层，消化在地方性法规制定机关的自我修正中。这样，只有少数明显与宪法相抵触的地方性法规才会到达最高权力机关。通过启动违宪审查机制进入全国人大常委会的审查范围。而只有在地方性法规制定机关应当修改却不予修改。才涉及到违宪审查及强制改变或撤销问题。这样就给予地方性法规制定机关自我修正的机会，一般而言，制定机关都会自觉修正。而无须到违宪审查的地步。这种制度上的设计还可以避免通过强制性的改变、撤销等监督手段而产生的抵触情绪，容易被地方性法规制定机关所接受。

这种自上而下、再自下而上的协调-审查机制，实际上。在我国的法律法规中，可以找到相关依据。如立法法第9l条规定，“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见。并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的。可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”在《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等也有类似的规定。这些规定就是最高权力机关对地方性法规制定机关协调-审查的明确法律依据。这些规定表明，即使对于已经发现的地方性法规与宪法相抵触，也并不是由最高权力机关直接进行违宪审查，对地方性法规予以改变或撤销，而是由与宪法相抵触的地方性法规的制定机关先行自我修正。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这一违宪的行政法规就是由其制定机关自行废止的，而不是被最高权力机关撤销的。

（二）与协调-审查模式配合的改革

1.提起主体。从实际效果来看，对我国与宪法相抵触的地方性法规的审查提起主体应寄希望于公民和社会组织的申请，而不能寄希望于国家机关。我们目前的提起主体设计基本上在现实中没有实际效果，因此需要完善除国家机关之外的提起主体制度。结合我国的实际，我们应该设计出科学有效的启动机制，充分调动各主体的申请审查的积极性，使地方性法规与宪法的协调机制灵活而有效。

其实，任何公民、法人或其他组织，当然也包括立法法规定的国家机关，只要发现地方性法规有与宪法相抵触的情况，都应该有权向有关机关提出审查的申请。我国目前的设计有一些担心在内面，如有人认为公民提出申请，要遵守一定的原则，如案件性原则和时效性原则，其目的是防止因滥诉而产生的违宪审查的浪潮。其实这种担心是没有必要的，对审查的启动，只是开启了违宪审查的大门，对实质性内容的审查才刚刚开始。至于说到滥诉而导致违宪审查浪潮的问题，在理论上似乎有，但在实践中这种担心是不必要的。德国公民启动的违宪审查，大约有98%根本未经审查就被宪法法院认为没有价值而否决。就是经过正式开庭审理的绝大多数也都被驳回控诉。我国自现行宪法实施以来，全国人大及其常委会还没有宣布过一个规范性法律文件因违宪而无效。公民以个人身份提起的违宪审查建议极为罕见，我国提起审查的请求是太少了而不是太多了。我国长期以来未能建立有效的违宪审查制度的原因之一就是公民行使权利的意识不够，没有公民去推动，机制也就很难启动，因此对公民的请求权进行限制没有必要。

从维护宪法秩序和法制统一的角度来看，不应该对审查的公民申请条件规定过于苛刻，应给予宽松的条件。本着有错必纠的原则，在任何情况下，只要有与宪法相抵触的地方性法规存在，都应当容许公民申请审查，不受案件发生的条件限制，也不受时限的限制。公民提出审查地方性法规的申请时。只要符合两个基本条件即可：一是以书面的形式提出，二是说明理由。

2.协调-审查程序。根据上面的协调-审查模式，在程序上设置由地方性法规制定机关先行自我修正的前置程序，然后根据情况，再决定是否由最高权力机关进行违宪审查。结合我国的国情，对与宪法相抵触的地方性法规的协调一审查程序可作如下设计。

第一步，协调程序。依照《立法法》91条的规定处理协调的基本程序。在全国人民代表大会常务委员会和地方性法规制定机关协调处理中。地方性法规的制定机关先进行自我审查，如果认为不存在与宪法相抵触的问题，应将结果告知全国人民代表大会常务委员会，期限为2个月；如果认为有与宪法相抵触的情形，应拿出初步修改意见，及时回馈到全国人民代表大会常委会，期限为3个月。对于地方性法规的制定机关认为不存在与宪法相抵触的情况。而全国人民代表大会常委会经审查认为有抵触情形的，应向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在2个月内提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会常委会反馈。对于与宪法相抵触的地方性法规，制定机关应在6个月内按照该地方性法规制定时的程序召开常委会或全体会议作决定，并将决定结果回馈全国人大常委会。特殊情况可适当延长期限。全国人大常委会应该将结果及时通告有关申请人和建议人。

第二步，违宪审查程序。在全国人民代表大会常务委员会和地方性法规制定机关协调之后，如果制定机关认为地方性法规不与宪法相抵触，而申请人或建议人表示不服的，并且全国人大常委会认为有理的或全国人大常委会认为有相抵触的情形的，全国人民代表大会常务委员会可以启动违宪审查程序。

第三步，责任追究程序。现代政治是责任政治，任何一个国家机关及其工作人员有过错都要负责任，立法行为也不例外。只有建立对地方性法规制定者过错的责任追究制，才能督促地方性法规制定者积极、合法地行使立法职权，及时、正确地履行法定职责，从而增强地方性法规与宪法协调的实际效能，要实现规则必得有制裁。因此，需要建立与宪法相抵触的地方性法规协调-审查的责任制度，让地方性法规的制定者为立法权行使当中出现的不当行为承担一定法律的责任，这涉及到责任的追究主体、程序以及监督主体和被监督主体应负的各种具体责任等。目前，我国已初步建立了包括行政、司法在内的国家赔偿制度，但还缺乏对立法行为造成损失的立法赔偿制度。对于地方性法规的立法赔偿责任应以过错为原则，建立相应的立法补偿或赔偿制度，使地方性法规的制定者对其过错立法行为承担相应的责任。另外，在启动地方性法规协调-审查程序中，对于明显违反宪法规定的地方性法规以及应改变或撤销但却不予改变或撤销的行为。还应该追究相关人员的行政责任。

责任编辑 肖利