草原地役权之存在合理性分析

唐孝辉

摘要：草原地役权制度是平衡草原资源经济效益、生态效益和社会效益的重要的私法制度，与一般地役权不同，构建草原地役权的逻辑起点是独立地役权。公平、正义价值是构建草原地役权制度的法理基础。草原地役权制度通过草原地役权报酬、草原碳汇交易、生态功能区建设、生物多样性保护等利用方式可以实现草原的经济、生态效益，同时也可间接实现草原的社会效益。通过对重新构建的草原地役权制度的法理基础和实践价值进行分析，证成草原地役权制度的存在合理性。

关键词：草原地役权；公平；正义；生态；效益

中图分类号：D922.64文献标识码：A文章编号：1004-0544(2012)02-01tO-04

一、引语

草原资源能够产生经济效益、生态效益和社会效益，只有合适的法律制度设计才能实现草原资源这三大效益的平衡。现行草原法律法规更多的规定属于强制草原使用人保护草原植被、防止过度放牧的强制义务性规定，试图在更大限度上实现草原资源的生态效益和社会效益。这种制度设计是以个人对国家和社会的义务为核心的，忽视了私权的制度价值，难以通过义务制度的设计达成经济效益和生态效益的平衡。究其根本是忽视了草原资源的经济效益私人性和生态、社会效益公共性的对立特点。只有以尊重私权作为制度设计的逻辑起点。从私权构造的内部人手，使主体主动地去履行实现草原生态效益的义务。才能够间接甚至直接的从保护草原资源生态效益中受益。而在财产法中，制度功能与这一要求最契合的就是地役权制度。将传统大陆法系民法中的地役权制度应用于草原资源构建草原地役权制度，固然会存在很多理论上的局限，为此，本文将从法理和实践两个层面分析证成草原地役权制度的存在合理性问题。

生态环境的严重恶化和自然资源的过度开发，导致了人类的生存环境受到严重的威胁，人们开始重视自己的环境权益。草原地役权制度是指基于环境保护、生态公益、草原使用等目的，草原权利人按照法律的规定或通过协商与国家、地方政府、公益性组织或私人主体签订地役权合同，赋予后者以草原地役权(以实现草原生态功能为主要内容)，由草原权利人保障实现草原的生态功能或允许他人对草原的使用，由地役权人支付报酬或履行其他义务。与传统的地役权不同，草原地役权不要求需役地的存在，为此，草原地役权在本质上是独立地役权。这种重构的草原地役权制度会极好地平衡草原经济、生态、社会效益。

二、草原地役权制度的法理基础——公平、正义价值

草原资源不同于一般的物，它产生的生态效益是由社会不特定的人享用的，并且这种享用是不需要付费的，那么对于草原权利人来讲，公平、正义何在?如何设计一个合适的法律制度能够很好地解决草原资源权利人的成本收益问题，同时又能保证草原资源生态效益的实现，私法必须有所作为。正如博登海默所言：“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”

(一)草原资源物质利益向经济效益的转化

草原资源符合民法上“物”的要件，能够满足人们的社会需要，因此可以成为民事法律关系的客体。权利人通过草原承包经营权、草原使用权实现草原的物质效益。草原资源提供的物质利益主要来源于牧草等“有形产品”。实践中，草原权利人通过在草原上放牧牲畜、种植牧草等形式对草原进行有形利用，由此产生的牲畜、牧草等通过市场交换转化为经济效益。对于草原权利人而言，草原资源带来的经济效益即是作为权利客体“物”——“草原”所具有的满足人们(主要是牧民)需要的价值的主要体现。牧民对其赖以生存的草原主要目的在于获取经济利益。

草原权利人在草原上所付出的产生物质利益的部分成本，通过由物质利益转化而来的经济效益而得到补偿。在此，成本与效益相当，符合公平、正义的价值。但是，草原权利人在草原上的成本支出并非仅产生物质利益。

(二)草原资源生态利益向经济效益转化的现实困境

草原不同于一般的物。它在满足权利人需要的同时，还能够满足权利人以外的所有社会公众的需要。因为草原在产生物质利益的同时还创造生态利益。草原资源所提供的生态利益主要来源于光合作用、水源涵养、生物多样性保护、固碳等“无形产品”。这些无形产品所带来的生态利益被包括权利人在内的不特定的主体免费享用。我们不必为我们呼吸的新鲜空气和生活的无沙尘天气付费。作为理性经济人的牧民从事草原经营的主要目的就是为获取经济效益。草原资源产权衍生而来的生态效益收益或缺或失，由此导致的收益权不完整仍将直接制约产权激励财产最佳使用功能的发挥。

草原权利人在草原上所付出的产生生态利益的部分成本。无法通过生态利益转化为经济效益的市场途径得到补偿。目前，我国草原经营中基于生态利益的经济效益仅体现为国家对禁牧、轮牧所给予的补助。而这种生态补偿标准过低，在质和量上与草原生态利益的实际经济价值都相去甚远。虽然国家在不断加大补偿力度，但是即使对于财力十分雄厚的政府而言，草原生态效益补偿的高额支出也将越来越表现为高额的机会成本。在此，成本与效益不相当。违背了公平、正义的价值。

(三)草原资源生态利益向经济效益转化的私法路径

草原资源在生态利益的角度而言属于“公共物品”，这一属性使草原权利制度必然不同于一般的权利制度。如果国家不创设一种或几种法律制度来实现牧民因草原生态效益所产生的价值，会极大地打击牧民保护草原生态的积极性。政府管制和政府买单是有效解决公共产品的机制之一，但不是唯一的机制。如果通过制度创新让受益者付费，那么，生态保护和创造者同样能够像生产私人产品一样得到有效激励。

在财产法中。制度功能与这一要求最为契合的就是草原地役权制度。尤其是其中的草原保护地役权制度。草原地役权的有偿性促进了环境外部问题的内部化，它能够协调解决环境资源的经济价值和生态价值的失衡问题，能够彰显环境资源的生态价值，体现环境公平、正义的原则，这样既实现了草原权利人的生态利益向经济效益的转化。又能够保护生态环境。可以说，通过草原地役权制度保障草原生态环境，是对私人财产权最大的尊重。使草原权利人在草原上所付出的产生生态利益的成本通过地役权报酬而获得补偿。这样才能实现成本与效益相当，体现公平、正义的价值。

小结：草原地役权制度可以平衡草原生态效益与经济效益的平衡问题。对草原权利人而言。其对草原所付出的劳动所产生的生态效益能够通过草原地役权得到补偿，是公平的体现。休谟所倡导的“公共福利是正义的唯一源泉”的功利主义的正义观，完全忽视了个人的利益。同时。草原生态利益这种公共物品本不应由草原权利人自己买单，这是对正义价值的扭曲。通过草原地役权制度，可以使草原权利人的费用支出转嫁给他人，这是正义的体现。

三、草原地役权制度的实践价值——经济、生态、社会效益

一项法律制度的存在是因为它能满足社会需要。符合公平、正义的价值要求。草原地役权制度作为一项私法

制度，在平衡草原经济效益、生态效益和社会效益方面。能够发挥现有制度所无法比拟的优势。

(一)草原地役权制度与草原经济效益

草原作为牧民赖以生存的基础，其所能带来的经济效益是牧民的主要追求。草原地役权制度通过其内在的制度设计能够满足这一需求。

1草原地役权报酬。草原地役权由草原权利人(供役地人)将草原地役权授予给草原地役权人，草原地役权人通过支付报酬取得草原地役权。该报酬是牧民草原经济效益的体现。目前，我国主要是由国家向牧民给付禁牧、轮牧补贴。据有关资料显示：内蒙古自治区在2010年对阶段性禁牧区域内的牧民。每年给每亩草原5元的补偿。虽然国家将逐年加大草原生态补贴力度，但是。相较于草原地役权所产生的报酬而言。还相差甚远。通过草原地役权合同，草原权利人可以将草原地役权授予给国家、地方政府、公益组织及其它团体。这样极大地扩展了资金渠道，使草原地役权市场更加广阔。可以极大地挖掘草原地役权的市场价值。美国的草原保护方案中每年用于地役权购买和租赁合同的资金数额远远高于中国的草原补贴款。一个重要的原因就是美国的草原地役权权利人并不单纯限于国家。美国2010年用于草原保护方案的购买地役权和租赁合同的资金共84，839，005美元，平均每亩253美元。在实施草原生态工程中，我国决定从2011年开始每年投入134亿元人民币，可见，我国政府在加大财政支持力度，然而，由于我国草原面积大，平均分摊到每亩草原上的资金数额非常小。所以。单纯的国家财政投入并不能实现草原生态价值向经济效益的转化。

通过草原地役权制度，并不能排除草原权利人的基本的放牧用途的使用及其它草原的一般用途的使用。2008年美国将草原保护方案的目的修改为帮助草原所有者和使用者恢复草原的放牧价值。并保护草原的其他价值。可见。美国草原保护方案并不排除草原权利人对草原的一般使用，相反通过提供资金和技术支持帮助恢复草原的放牧用途。并非草原权利人在其草原承担地役权负担之后，草原的原有有形产品的经济价值不能实现。

综上，草原地役权制度可以通过报酬实现草原权利人的经济价值，同时也可以通过一般的草原利用行为。获取草原的有形产品实现经济效益。

2草原碳汇交易。草原可以固碳吐氧，调解碳平衡。草地通过光合作用从大气中吸收CO₂，并将大部分碳储存在植物体和土壤中，是大气中CO₂的一个重要的汇。目前国际上已经开始重视森林碳汇功能，但是，仅依靠森林碳汇必然存在很多弊端，本文在此不予讨论。草原碳汇向经济效益的转化是实现草原生态补偿的又一个途径。草原的碳汇功能转化为经济效益需要法律制度的支撑。笔者在此尝试将草原地役权制度用于草原碳汇交易制度的构建。

首先，草原碳汇交易的双方当事人分别为碳汇提供方(草原权利人)和碳汇购买方。当用草原地役权主体制度构造碳汇交易当事人时，我们发现草原地役权制度完全可以作为碳汇交易制度的基础。碳汇提供方作为草原地役权之供役地权利人，他能满足这一主体要求，即拥有草原权利。在承认草原地役权可以为独立草原地役权的前提下，碳汇购买方可以成为合格的草原地役权人。其不必拥有需役地。同样，碳汇市场的形成需要碳汇权具有可转移性，究竟碳汇购买人的碳汇权是债权、物权，抑或其他权利?本文认为将购买者的权利作为独立草原地役权可以解决自由转让的问题，这样自由流通的碳汇市场也可形成。

其次，草原碳汇交易的内容是碳汇提供方提供碳汇额，由购买方支付价款。购买方支付价款或提供资金、技术支持，碳汇提供方通过草原经营管理产生碳汇额。当用草原地役权内在逻辑结构构造碳汇交易内容时，我们发现草原地役权制度完全可以作为碳汇交易制度的基础。碳汇提供方作为供役地权利人负有经营管理草原并产生碳汇额的积极作为义务，碳汇购买方作为供役地人通过支付报酬获得生态产品，实际上是地役权的权利内容。

如果单纯的将草原碳汇交易作为一种商品交易合同，那么需要解决碳汇作为交易合同标的物的性质问题。目前将草原碳汇交易作为商品合同对待的观点实际上赋予碳汇购买者的仍然是债权物权相比较而言，效力性要低。而债权通过与物权性权利相结合。可使债权性契约获得强大的物权效力。因此，通过地役权制度来构建草原碳汇交易制度，可以赋予草原碳汇购买方以物权效力，更有利于草原生态效益的实现。

通过地役权制度构建草原碳汇交易制度。使草原碳汇交易市场更稳固。也会保障草原生态产品向经济效益的转换。

(二)草原地役权制度与草原生态效益

在现行草原法律法规和草原行政管理实践中。存在许多与生态草原建设、退牧还草、防沙治沙、野生动植物保护等活动有关的草原地役权。只是没有采用草原地役权这一名称。从某种意义上说。草原地役权是出于维护生态系统平衡和保护生物多样性的目的而设计的。

1生态功能区建设。《十二五规划纲要》指出要深入实施西部大开发战略，加强生态环境保护。推进重点生态功能区建设，实施重点生态工程。包括“草原生态保护与建设”、“西藏生态安全屏障保护与建设”等工程。20l 1年。国家开始在内蒙古等八个草原牧区实行草原生态补助奖励机制，结合主体功能区规划，将部分草原列为禁牧区。草原权利人要按照国家政策的要求来履行禁牧、退牧还草等义务。

我国目前在草原管理中实施的禁牧、轮牧、草畜平衡的政策都属于国家的行政行为，禁牧、退牧还草等义务在本质上属于行政强制义务。是国家为了公共生态利益而强加给私主体的义务。纵观草原法的各项规定，很多一部分从行政强制的角度规定了草原权利人的公法义务，这也为行政机关在行政执法中进行权力寻租、侵害牧民权益等违法行为提供了可能性甚至法律上的途径。为此，恰当的、切实可行的私权制度的设计，必然比行政强制会更能实现经济和环境效益。

地役权对土地使用的控制属于私法上的限制。在我国，主体功能区战略的实现可以通过设立地役权合同为国家、地方政府设立草原生态保护地役权来完成。而且，在生态功能区的地方政府业绩考核中并不以GDP为考核指标，仅以生态效果为考核指标依据，为此，当地牧民的经济收益就更应当通过私权制度的设计来保障。草原地役权制度可以多渠道筹集维持生态所需资金。对于牧民的经济利益而言是一大保障。否则。如果牧民的经济收益无法保障，那么我们无法想象作为理性经济人的牧民会舍弃经济效益而单纯追求生态效益。

可以说，即使没有保护法规，地役权也能起到保护生态的作用。

2生物多样性保护。草原作为我国主要的陆地生态系统，其孕育着丰富独特的生态系统类型资源，对于维护我国生态安全、减缓全球气候变化具有重要意义。《中国生物多样性保护战略与行动计划》确立生物多样性保护优先区，例如蒙新高原荒漠区中的锡林郭勒草原区，重点保护牧草种质资源。可见，不论是公约还是发展战略，都旨在

保护草原资源的生物多样性。

草原地役权制度可以用来保护生物多样性，例如在野生动植物保护地役权中，禁止供役地人在鸟的筑巢期从事割草、放牧行为，禁止挖掘草原上的野生植物如苁蓉、发菜等。另外在所有的生物多样性保护地役权中，必须包括草原管护条款。地役权人要积极地管理草原，包括防火、维修设施等行为。

(三)草原地役权制度与草原社会效益

草原资源能够促进社会和谐和稳定，尤其是民族和谐。我国绝大部分草原位于少数民族地区，因此，少数民族地区草原资源问题不单纯是经济问题和生态问题。还是社会问题。

今年，在内蒙古自治区锡林郭勒盟所发生的“5.11”、“5.15”案件典型地说明了草原资源的社会效益问题。在我国。草原上的矿产资源开发过程中，破坏草原的现象十分普遍。大型机械、重型卡车在草原上行走必然会影响到草原。虽然我国在草原法等相关法律中也规定，开采矿藏占用草原的要征收草原恢复补偿费，并及时恢复草原。但是只有行政机关的行政权，并没有赋予草原权利人私法上的参与权。草原权利人只有在草原被侵犯之后进行救济的权利。在美国的草原保护地役权协议中有这样的条款：“从财产表明取走土、沙、矿产、石油等的行为是被禁止的。如果利用只对土地表面产生暂时妨碍的技术来实施采矿、采油的行为是被允许的。经过授权者同意的采油采矿的设施在地表以下的采矿采油行为是被允许的，并且任何破坏表面的行为都应当及时恢复”。美国的草原保护地役权的该项条款是可以借鉴的。

在矿产开发和油气开发过程中通过设立草原地役权，规定地役权人的恢复草原破坏行为的义务，或者向草原权利人支付草原植被恢复费用，由草原权利人完成草原植被恢复行为。这样，可以避免因为草原破坏行为所引发的民族问题和社会和谐问题。

小结：草原地役权制度在平衡草原权利人的经济效益和生态效益上具有独特的优势。可以说，草原地役权与草原原权(主要是草原承包经营权)之间的关系。主要是一种生态公益与私人利益之间的关系。平衡经济效益、生态效益必然会产生相应的社会效益。草原地役权在实践中价值体现也是其在草原权利体系中重要地位的体现。

四、结语

解读草原地役权的法理基础和实践价值，可以为草原资源的管理和使用开拓一条有意义的道路。公平、正义价值为构建草原地役权制度提供了法理基础，草原独立地役权制度在草原经济、生态和社会效益的实现上具有无法比拟的制度优势。以现有的地役权制度构建独特的草原地役权制度，勿需做大幅的改动，具有节约路径成本的优势。相信，草原地役权制度的存在合理性证成必将对实践中草原资源的管理和使用起到积极的促进作用，并对其他自然资源的管理和利用产生借鉴意义。