英美法专家证人制度对中国的借鉴意义

张慧霞 王娅菲

【摘要】专家证人制度是英美法中最重要的制度之一，是当事人主义模式下，控辩双方最为有利的武器之一。经过几百年的发展，英美法的专家证人制度不断完善，然而其固有的缺陷，如费用高昂、诉讼延迟以及专家证人的证言在某种程度上缺乏中立性等都与我国法律环境不相容。因此在借鉴其优点的同时，中国还应坚持现行的司法鉴定制度。

【关键词】英美法 专家证人 司法鉴定

英美法的专家证人制度概述

专家证人，区别于普通证人，也不同于大陆法系中的“鉴定人”。这里的“专家”是指在某一特定的领域内，具有高于普通人专业技能和知识的人。另外，《美国联邦证据规则》第七百零二条规定，“凭其知识、技能、经验、训练或教育，在科学、技术或者其他专业知识方面能够帮助事实裁判者理解证据或者确定争议事实的人，就有资格成为专家。”一般来说，专家证人的选任有两种不同的方式。一种是当事人聘请，如《加拿大证据法》第七条规定：“在任何刑事的和民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或者根据惯例意欲让专业人员或者其他专家提供意见证据，无须法庭、法官或程序主持人准许，各方最多可邀请5个这样的证人参加。”①另外一种是法庭指定专家，相比于当事人聘请的方式，这类专家往往倾向性比较小，给出的意见相对客观中立，澳大利亚的这类专家证人相对比较多。

在英美法系国家要想成为专家证人，必须在某一特定方面具有超过普通人的知识、经验、技能，使其能够在法庭上解决一系列出现争议的问题。目前各国普遍认为，专家证人的门槛并不高，只要具有一技之长能为当事人所用，就是专家证人，这与需要经过登记审查的大陆法系的鉴定人大大不同。与此同时，法官检验一个专家证人是否适格，看重的是一个专家是否能够很好地解决现实问题。虽说这样一种宽泛的专家证人资格的要求有利于当事人最大限度为自己辩护，但激烈的对抗背后也为法官带来了无尽的烦恼，如耗费司法资源巨大，延长诉讼时间。为了减少这些负面影响，英美各国开始采取一定的措施来限定专家证人。以英国为例，在1999年的《英国民事诉讼规则》中，增设了“单一联合专家证人”，即让专家证人站在中立的角度对问题发表专业意见，这对于提高专家证人的客观性有很大的帮助。再比如，为了加强登记管理，2000 年英国成立了全国性的鉴定人执业登记委员会（CRFP），其职能是对所有的司法鉴定人进行登记管理，目前登记工作正逐步展开。②

通常情况下，影响英美法中专家证据的可采性规则主要有以下三个因素：第一，专家证人的必要性。专家证人费用的高涨以及诉讼时间的无限期延迟使得专家证人的使用是否有必要成为了人们关注的焦点问题。针对这一问题，英美法官提出了“利益衡量”原则，具体说来有以下三个方面：一是所预计使用的专家证据是否具有较强的说服力；二是所使用的专家证据是否对解决争议有帮助；三是使用专家证据所花费的金钱和案件的标的额。③这一办法的实施主要是为了衡量专家证人使用的意义在哪里，防止不必要的金钱和时间的浪费。

第二，专家证人的资格问题。司法界最重视的往往是专家证人实际解决问题的能力。在评判专家证人的资格方面，实际经验和现实解决问题的能力远远比那些所谓的资格证明或者高尚的身份地位重要的多。

第三，专家证言的相关性和非普通知识性。专家证人的证言必须与证明的事实相关。与此同时，只有相关性是不够的，当案件争议的问题是运用大众的普通知识就可以解决时，即使在缺少专家的帮助下，依然不会影响到判决，此时专家证人的意见也不会被采纳。

英美法专家证人制度的缺陷

专家证人制度是英美法主要的诉讼制度之一，拥有与生俱来的优越性，它配合了当事人主义模式，最大限度地发挥了控辩双方的对抗性，案件的实情在专家证人证言等证据和双方激烈的辩护下被揭露，公正、合理的判决也成为了理所当然。然而，英美法的专家证人制度并不是完美无缺的，它也具有一些固有的缺陷。

首先，聘请专家证人的费用高昂是众所周知的。专家证人制度，从最早在英国适用至今，费用就在不断上涨。应该说，高昂的费用并不是专家证人存在的初衷，但是当事人为了赢得诉讼，在客观上促进了专家证人费用的飞速上涨，专家证人对于老百姓来讲成为了彻头彻尾的奢侈品。

其次，诉讼的延迟，在某种程度上可以认为是费用高昂的必然结果，当然，这不是诉讼延迟的唯一原因。《英国民事诉讼规则》第三十五条规定，“未开示专家报告的当事人在开庭审理时不得使用未开示的专家报告，也不得传唤专家证人出庭以证词方式作证，法院同意的除外。”这一规定客观上使得专家证人的报告必须准备充分完善，在法庭上当事人不被允许使用未经开示的专家报告，同时为了应对交叉询问，当事人以及专家证人会不遗余力地准备专家报告，这样专家报告的准备时间就被延长了。同时，为了最大限度地利用当事人主义的对抗性，控辩双方的律师都会尽最大可能在交叉询问阶段质疑专家证人证言，双方争执不下的情况经常发生。再者，因为专家证人的服务是按小时收费的，所花费的时间越多，他们所获得的报酬就越高。所以不管是在准备专家报告还是在法庭询问阶段，专家证人都有可能有意延长时间，将简单问题复杂化，以谋得报酬的最大化，然而这就导致诉讼时间被无故延长了。

最后，专家证人必须忠于客观事实真相，运用其知识发表最客观中立的意见，这是无可置疑的共同准则，然而现实生活中，这样的要求对专家证人来说似乎成为了一种奢望。专家证人在法庭上发布的所谓“专业意见”往往偏离了客观中立的准则。在这里，我们不应过分指责专家证人的道德水平和职业操守问题，把任何一个普通人放在这样的环境下，可能所得到的结果也并无大差。应该说若从根本上解决这个问题，就要分离专家证人与当事人之间的关系，而这一做法却又违背了当事人主义的原则。解决专家证人缺乏中立性和客观性的问题任重而道远。

中国的司法鉴定制度概况

中国的司法鉴定一般是指在诉讼过程中，“由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对案件中的专门性问题做出判断的一种活动。”④我国的司法鉴定制度，总体上偏向于大陆法系的司法鉴定模式，但与之又不完全相同，就其存在的形式而言，零散地分布于各个部门法中，并未形成一套独立的体系。

我国司法鉴定的启动权归属于国家机关。《民事诉讼法》第七十二条和《刑事诉讼法》第一百一十九条的规定表明，当出现需要鉴定的问题时，在我国一般是由国家机关指派、聘请具有专门知识、技能的人进行鉴定。另外，鉴定人的确定也是国家机关的职权之一。在存在多个鉴定部门时，当事人申请鉴定时，可以向人民法院说明备选的鉴定机构，但究竟指派谁鉴定，则要由人民法院决定。⑤

我国《民事诉讼法》第六十三条、《刑事诉讼法》四十二条、《行政诉讼法》第三十一条均将鉴定结论作为法定证据之一。鉴定人享有一定的权利并需承担一定的义务。依据我国民事诉讼法、刑事诉讼法及相关司法解释的规定，鉴定人的权利主要有：了解情况权，这是鉴定的基础；自主鉴定权；报酬请求权，这里主要包括鉴定费，差旅费等；请求保护权。鉴定人的义务主要有：按时鉴定；公正鉴定；出庭接受询问。值得注意的是，在这里虽然鉴定人具有出庭的义务，但是这个义务在现实中形同虚设。首先，我国法律没有与此义务相对应的权利，即为了保护鉴定人出庭而赋予其经济补偿权、司法保护权等。其次，对于不出庭这一现象，没有严格的法律规制，法律责任的缺失在很大程度上导致鉴定人不出庭。

中国司法鉴定中存在的主要问题

当前，中国司法鉴定中存在的主要问题有：

鉴定人资格的审查问题。鉴定人的指定和聘请往往是由公、检、法根据其需要决定的，而公、检、法本身就有其内部的鉴定部门，这些内部的技术人员在参与鉴定前几乎都不需要有关部门的审查。加之多数情况下，我国的鉴定人不会出庭接受质询，所以对他们的考核可以说形同虚设。庭审时没有引入对专家证言（鉴定结论）的对抗制，法官又不履行“守门员”的义务，这样就使大量“假冒的科学”、“假冒的科学家”堂而皇之进入法庭并作为证据采信。⑥

司法鉴定启动权问题。我国司法鉴定的启动权归属于国家机关，因此被告人无权启动司法鉴定程序。虽然根据我国《刑事诉讼法》第一百二十一条、第一百五十九条的规定，被告人和犯罪嫌疑人享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，但是仅拥有这些权利对于被告人来说是不公平的，控辩双方的平等性在这里没有体现。

鉴定人不出庭问题。为了保证审判的公平公正，鉴定人必须出庭作证。但是在我国如前所述，虽然鉴定人具有出庭的义务，但是这个义务在现实中形同虚设。资料显示，我国的鉴定人能够亲自出庭作证的比例不超过5%。这里的原因是多方面的，例如客观条件的制约，当鉴定人的报酬无法保障，其缺席作证也是意料之中的；另外无论从国家立法或是从鉴定人自己的角度，都没有端正态度，把鉴定当成司法程序的一部分，把鉴定当成一种义务。然而不出庭作证的后果是严重的。首先，对鉴定人庭上审查变得不可能。其次，缺失了庭上质询和辩论环节，减小了发现鉴定结论错误的机会。再次，即使有了书面的鉴定结论，很多法官对它的理解还是有限，因为对于专业知识，法官毕竟是门外汉，如果不能当面质询，鉴定人的作用将大大减小，审判的公正性亦会受到影响。

鉴定结论公正性和中立性问题。鉴定人资格的问题和鉴定人不出庭接受质询都会影响到鉴定结论的公正性和中立性。另外，由于公安机关、检察机关和人民法院内部都有其鉴定机构，不可避免地会造成侦查与鉴定、检察与鉴定、审判与鉴定都在同一部门内进行的情况的发生（即常说的自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴）。同时由于我国司法鉴定制度并未形成完整的体系，没有统一的鉴定标准，重复鉴定的情况也会时有发生，这也大大有损鉴定的公正性和中立性。

英美法专家证人制度对中国的借鉴意义

相较于我国的司法鉴定制度，英美法专家证人制度有许多值得我们借鉴的地方。笔者认为改革我国的司法鉴定制度，主要是吸收英美法专家证人制度的优点，具体有以下几个方面：

第一，赋予当事人司法鉴定的启动权。英美法上专家证人的聘任模式有两种，其中以当事人聘任为主，这最起码从形式上保障了控辩双方的对等性，而在我国，只有公、检、法才是司法鉴定的合法启动人。当事人是对案件最了解的人，如果剥夺他们对鉴定的启动权，无疑会造成控辩双方的不对等。

第二，强化鉴定人的出庭义务。鉴定人出庭是英美法和大陆法共同要求的，而我国因为一些主客观因素，在这一点上还需要加强。英美法上关于专家证人资格审核主要通过专家证人出庭接受交叉询问而进行，强制鉴定人出庭会加强对鉴定人的审核，从而排除不适格的鉴定人和不具有证明力的鉴定结论。同时出庭对于鉴定人来讲也会带来一种无形的压力，从而督促他们鉴定工作的准确性。

第三，完善鉴定机构的设置。鉴于我国司法机关自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的情况有违司法鉴定的中立性、公平性的要求。我们应当建立完全独立的鉴定机构，建立统一的司法鉴定管理制度，确保鉴定结论的权威性与中立性，同时在客观上提高对于鉴定人员的资格审查，统一鉴定标准。

第四，设立鉴定结论的可采性标准。作为英美法上专家证人制度的核心，专家证据的可采性规则一直是专家证人制度最突出的特点，这一规则的存在使得专家证人的适用更为规范且更有价值。因此，笔者建议将影响证据可采性的三个主要因素—鉴定必要性、鉴定人的资格、鉴定结论的相关性—灵活运用到我国的司法鉴定制度中，使其成为我国司法鉴定的可采性标准，并借此进一步完善我国的证据制度。

最后，笔者需要强调的是，在吸收英美法专家证人制度优点的同时，还应坚持我国现行的司法鉴定制度，而不应完全放弃司法鉴定制度转而采用专家证人制度。

英美法是当事人主义的对抗模式，法官总是扮演一个消极而中立的角色，控辩双方往往尽自己最大的能力为自己辩护，专家证人制度正是这种模式的产物。而我国的诉讼模式更类似于大陆法系的职权主义，判决的形成不依赖于其他诉讼参与人的积极参与或是消极抵抗，起主导作用的只有法官一人。⑦在这种法律背景下，如果完全放弃司法鉴定制度而引进以当事人主义为基础的专家证人制度，是不符合我国国情的，同时也很难保障专家证人制度在我国的良性运行。与此同时，英美法的专家证人制度具有费用高昂、诉讼延迟以及专家证人的证言在某种程度上缺乏中立性与客观性等缺陷，都与我国法律环境不相容。因此，应坚持我国原有的司法鉴定制度，借鉴英美法的专家证人制度的优点，尽量避免其劣势的影响，这才是更好的选择。

（作者单位：北京化工大学）

注释

①何家弘，张卫平：《外国证据法选择》（下卷），北京：人民法院出版社，2000年，第1235页。

②沈健：“比较与借鉴：鉴定人制度研究”，载于范方平：《建构统一司法鉴定管理体制的探索与实践》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第508页。

③杨良宜，杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，北京：法律出版社，2002年，第479页。

④何家弘：“完善司法鉴定制度是科学证据时代的呼唤”，《中国司法鉴定》，2001年第1期。

⑤江伟：《民事诉讼法》（第7版），北京：高等教育出版社，2009年，第109页。

⑥常林：“司法鉴定与‘案结事了”，《证据科学》，2008年第2期。

⑦邓晓霞：“论我国不宜引入英美法系专家证人制度”，《中国司法鉴定》，2010年第1期。