代位执行程序的依据及违法效力分析

张辉

【摘要】代位执行程序违法可分为未经申请的代位执行、未经通知的代位执行以及无视执行异议的代位执行三种。三种违法代位执行行为是否必然产生执行无效的法律后果，需要根据该执行行为的具体情形来判断。基于此，文章对青海省高院在海南仁望股权拍卖案件中作出的代位执行处理决定的有效性进行了分析。

【关键词】代位执行 强制执行 程序违法 执行名义

案件回溯及问题的提出

2004年12月1日，广州正浩实业有限公司（以下简称广州正浩）以同德投资控股有限公司（以下简称同德投资）、青海庆泰信托投资有限责任公司（以下简称庆泰信托）为被告，向青海省高级人民法院（以下简称青海省高院）提起诉讼，要求其归还1700万元借款及其利息。该案经青海省高院庭前调解后达成调解协议，由青海省高院制作（2004）民二调字第03号《民事调解书》，约定同德投资在收到调解书后7个工作日内先向广东正浩归还1000万元，其余700万元于2005年4月30日前支付。由于同德投资未能在约定时间内归还欠款，广州正浩向青海省高院申请强制执行。在执行过程中，同德投资没有资产可供强制执行，青海省高院以同德投资对海南仁望享有到期债权为由，以海南仁望作为被执行人，于2006年3月24日下达（2005）青法执字第03—9号《民事裁定书》（以下简称03—9号民事裁定），裁定查封、冻结海南仁望在三亚西岛所拥有的5000万元股权，并做出（2005）青法执字第03—11号《执行通知书》，责令海南仁望于2006年4月30日前自觉履行全部给付义务，逾期不履行，将依法处理该股权以清偿海南仁望所欠债务。

海南仁望对此不服，于2006年4月10日向青海省高院提出书面《执行异议书》，认为执行裁定没有事实和法律依据，且程序违法，要求撤销03—9号《民事裁定书》。随后，青海省高院就该项异议召开听证会，会后青海省高院没有撤销针对海南仁望的执行裁定。相反，2006年7月26日，海南仁望正式向青海省高院提出书面申请，同意青海省高院将其持有的三亚西岛50%股权进行拍卖，将拍卖款抵偿同德投资对广东正浩的欠款。2006年7月27日，青海省高院向海南仁望发出（2005）青法执字第03—14号《通知》，决定拍卖海南仁望持有三亚西岛50%的股权。

由于海南仁望坚持认为青海省高院将其确定为被执行人缺乏合法依据，且法院在执行拍卖过程中存在诸多违法情形，经多次申诉后，最高人民法院于2010年12月29日要求青海省高院对该案进行复查。青海省高院经复查后于2011年10月就多项违法执行事项作出了纠错裁定，但坚持认为海南仁望作为被执行人并无不当，其理由在于被执行人同德投资对海南仁望享有到期债权，且海南仁望书面同意法院拍卖其持有的三亚西岛50%的股权。显然，青海省高院认为，海南仁望的股权拍卖是按照“代位执行”程序予以处理的。因此，海南仁望申诉理由是否成立的关键在于对青海省高院“代位执行”的合法性判断及其效力认定之上。

代位执行的合法性判断

代位执行虽然没有明确规定在我国《民事诉讼法》之中，但最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称适用意见）以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称执行规定）中对代位执行的相关程序要求做了较为详细的规定，具体包括：被执行人对第三人享有到期债权；申请执行人或被执行人向法院提出对第三人的执行申请；法院向第三人发出履行到期债权通知；第三人在通知送达后15日内未提出书面异议的，由法院作出执行裁定；强制执行第三人的财产。从这些现有的法律及司法解释规定来看，代位执行的合法性判断至少包括：代位执行的启动基础法定；代位执行的程序法定；代位执行必须依法取得新的执行名义。

首先，代位执行的启动基础法定。代位执行的启动指代位执行程序的启动。由于学界对于代位执行的性质存在不同见解，因此代位执行的启动基础也存在不同的认识。代位执行的性质认识包括四种观点，分别是“继续执行说”、“协助执行说”、“债权保全说”以及“执行方法说”或“执行措施说”。其对于代位执行启动基础的影响在于代位执行是否属于相对独立的执行程序。如果是属于相对独立的执行程序，那么根据民事执行的一般理论，执行程序得依债权人的申请方可启动；如果不相对独立，则法院可以在执行债务人的程序中依职权对第三人启动代位执行程序。根据最高人民法院“执行规定”第六十一条的规定，我国代位执行必须经由申请执行人或被执行人的申请方可启动，法院不得依职权直接要求第三人向申请执行人履行到期债务。可见，我国目前仍然主张代位执行程序为相对独立的执行程序。

其次，代位执行的程序法定。程序法定为民事执行法的原则性要求，又称为“执行有据”，即执行程序的启动、进行和结束的全过程都必须有法律上的依据。根据最高人民法院的规定，代位执行的程序性规定主要体现在三大方面：必须有执行申请人或被执行人的申请；法院必须向第三人发出履行到期债权通知；第三人未异议后的执行裁定。任何一项的缺失都将影响代位执行的法律效力。

最后，代位执行的执行名义法定。执行名义乃确定债权人债权之范围，得据以请求执行机关实施强制执行之公文书。我国习惯将其称之为执行根据或执行依据，即成为法院强制执行的合法性依据。由于代位执行是发生在主执行程序之中，因此有关代位执行是否应当具备新的执行名义则存在不同的认识。按照执行关系和执行主体理论，代位执行第三人不是主执行程序的当事人，申请执行人的申请不必然对第三人产生法律效力。如果需要追加其他主体作为被执行主体，那么就需要在实体上确立其他主体的给付义务。因此，其他主体给付义务的确立必须有明确的执行名义作为合法依据。最高人民法院在“执行规定”中虽然没有明确指出执行依据，但是该规定以第三人对“履行到期债权通知”的默认作为向第三人作出“执行裁定”的基础，且代位执行程序因第三人的异议而立即归于终结，由此可见“执行裁定”已经具备了代位执行程序中执行名义的基本条件。如果第三人针对法院“履行到期债权通知”提出异议的，那么申请执行人和法院将不会对第三人直接取得合法有效的执行名义。

代位执行程序违法的效力分析

代位执行程序违法将会产生何种法律效果呢？一般而言，民事执行行为的效力包括有效、可撤销和无效三种。其中可撤销以及无效的民事执行行为又称为瑕疵民事执行行为。凡是违反民事执行有效要件及程序性规定的行为均属于瑕疵民事执行行为，但可撤销民事执行行为与无效民事执行行为的效力不一样。

在台湾地区，区分无效和可撤销的民事执行行为关键在于判断该行为对于何种性质法律规定之违反。民事执行行为是否为撤销或无效，则需要从执行行为对于执行制度的违反程度以及私的利益违反程度来判断。违反民事强制执行制度的执行行为当属无效，而不违反民事执行制度规定但给当事人合法权益造成损害的行为则属于可撤销的民事执行行为。

未经申请的代位执行效力。“执行规定”要求，代位执行由申请执行人和被执行人向法院提出申请，但在用语上没有采用“必须”等强制性词语，而是使用了较为弱化的“可以”，且没有对申请的形式作出强制性规定。据此可以认为，代位执行程序的启动申请不属于强制性规定范畴，而可以归属为任意性法律规范。如果执行法院未经申请执行人或被执行人的申请，依职权主动开启代位执行程序的，则将法院的行为认定为执行不当，在法律效力上不当然构成执行无效，而应当界定为可撤销的执行行为。

未经通知的代位执行效力。与代位执行申请所不同的是，“执行规定”对“履行到期债务通知”的内容作出了非常详细的规定，且要求通知必须“直接送达”给第三人，不得采取其他送达方式，突出地呈现出强制性法律规范的特点，任何对履行通知内容及送达的违反均构成实质性制度违反。据此可以认为，违反履行到期债务通知规定的行为均可视为无效民事执行行为，具体情形包括：执行法院没有发出履行通知的；履行通知的内容不符合规定的；履行通知没有采取直接送达方式送达的。

代位执行异议未经处理的执行效力。代位执行程序虽然经过申请执行人或被执行人的申请得以启动，但是程序的继续进行则完全取决于第三人是否对“履行到期债务通知”提出书面异议。第三人一旦提出异议的，代位执行程序正式终结。“执行规定”第六十三条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”其中“不得对第三人强制执行”同样属于强制性规范。因此，如果法院违反执行异议规定而为执行行为的，则该项代位执行应属无效。在实践中，法院违反执行异议强制性规定而实施的无效代位执行行为主要有：无视第三人的执行异议继续执行的；针对第三人异议进行实体性审查的，最终认为第三人异议不成立继续执行的。

本案代位执行的效力分析

代位执行海南仁望股权引发的疑惑。根据前文对于本案法律事实的基本描述，不难发现本案在执行过程中存在以下几个值得关注的问题：青海省高院没有制作并直接送达“履行到期债务通知”；海南仁望针对03—9号民事裁定书提出书面异议，而不是针对“履行到期债务通知”；03—9号民事裁定直接将海南仁望列为被执行人；03—9号民事裁定直接裁定查封冻结海南仁望股权；青海省高院针对海南仁望执行异议举行听证会；海南仁望在听证会后主动提出拍卖申请。

如此怪异的代位执行，不免让人产生诸多疑惑。其中最为核心的疑惑当集中于03—9号民事裁定以及03—11号《执行通知书》的法律性质认定之上。

第一，03—9号民事裁定是否属于执行名义。执行名义作为民事强制执行的核心要素，必须具备一定的形式要件和实质要件，其中尤以是否具备具体的给付内容为重。根据03—9号民事裁定载明的内容来看，可以确定03—9号民事裁定属于执行名义性质，主要理由如下：03—9号民事裁定直接将海南仁望列为被执行人，符合执行名义形式要件要求；03—9号裁定查封冻结了海南仁望持三亚西岛的股权，以偿还同德投资的债务，具备具体的给付内容。

第二，03—11号《执行通知书》是否属于“履行到期债务通知”。青海省高院在作出03—9号民事裁定后，以03—11号《执行通知书》的形式责令海南仁望于2006年4月30日前自觉履行全部给付义务，逾期不履行的，将依法处理该股权以清偿债务。从通知的内容来看，具有债务履行通知的效力。但是否符合代位执行“履行到期债务通知”的特点，则需要从最高人民法院“执行规定”第六十一条对履行通知内容的具体规定予以判断。“执行规定”规定履行通知必须包含四项基本内容：直接向申请执行人履行债务；限期15日内履行；限期15日提出执行异议；违背的法律后果。然而，03—11号《执行通知书》中仅包含了四项内容中的一项。因此，03—11号《执行通知书》根本不具备“履行到期债务通知”的效力。

第三，海南仁望提出拍卖申请的合法性。案情显示，海南仁望针对03—9号民事裁定于2006年4月10日向青海省高院提出书面执行异议，经青海省高院举行听证会后，又于2006年7月26日提出拍卖申请。那么海南仁望的拍卖申请是否有效对抗之前提出的“执行异议”呢？最高人民法院“执行规定”第六十三条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”由此可见，第三人享有的抗辩权为绝对异议权：只要第三人在指定期限内提出异议，即发生排除强制执行的效力，履行通知自然失效，执行债权程序终结。如果将青海省高院对于海南仁望股权执行界定为代位执行，那么该代位执行程序将会因为海南仁望的书面异议而归于终结，海南仁望于执行异议后提出拍卖申请不具备代位执行上的法律效力，该行为自始无效。

本案代位执行的效力分析。如果以时间为序来分析判断青海省高院对海南仁望实施的“代位执行”，不难发现该案存在以下执行乱象：广州正浩是否书面申请代位执行未可知。由于青海省高院在03—9号民事裁定书以及03—11号《执行通知书》中并未提及广州正浩申请代位执行事宜，因此青海省高院是否依职权启动代位执行不得而知，也与最高院的“执行规定”的规定相悖。执行裁定先于履行通知和执行异议。按照最高人民法院“执行规定”的规定，第三人在收到履行通知15日内不提出书面异议的，且不履行的，法院有权裁定对其强制执行。然而本案案情则显示青海省高院未经履行通知和执行异议直接裁定强制执行。代位执行程序并未因执行异议而终结。海南仁望提出异议后，青海省高院以听证会的形式对该异议做出了实体审查，明显违反“执行规定”的程序要求。

如此执行乱象正好对应着三种典型的违法代位执行行为，分别是未经申请的代位执行、未经通知的代位执行以及执行异议未经处理的代位执行。由于当前规定没有对代位执行的申请主体及申请形式赋予强制性法律效力，因此代位执行程序中仅存在法院依职权启动代位执行的，不必然发生代位执行无效的法律后果。但是，未经通知的代位执行和执行异议未经处理的代位执行则直接确定了代位执行的违法性。青海省高院在执行海南仁望持三亚西岛股权案件中，严重违反最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条以及《关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于代位执行的强制性规定，在未制作并送达“履行到期债务通知”的前提下，擅自作出对海南仁望的执行裁定；无视海南仁望在广东正浩案件中第三人的身份地位，毫无根据地将其列为被执行人；无视海南仁望提出的书面执行异议，非但不按照规定终结代位执行程序，反而对执行异议进行实体性审查，并最终拍卖海南仁望的资产，构成违法代位执行，依法应当认定为无效。

（作者为西南政法大学副教授）