银行业行为监管的国际经验、法理基础与现实挑战

廖岷

摘要：无论从理论还是现实来看，行为监管都不同于现实的审慎监管和功能监管，具有强烈的实际意义和价值。本文主要从国际比较和法理基础、现实条件与路径选择等角度讨论了银行业行为监管问题，并提出了相关政策建议。

关键词：行为监管；银行业；监管改革

JEL分类号：G21中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)03-0061-05

一、引言。

行为监管关注金融机构的具体业务行为问题及其市场影响，其核心目标是保障并增强所有金融消费者的信心、维护金融市场有序竞争秩序。区别于审慎监管对公司稳健运营和金融体系稳定的关注以及对公司治理、风险管理、资本充足状况和流动性等方面的稳健经营要求，同时，区别于功能监管是指按照被监管机构的业务性质进行分类监管以及按机构类型划分的机构监管，行为监管关注从维护整个金融市场有序竞争秩序角度监管金融机构行为。行为监管强调主动干预，强调信息透明度监管，因此，功能监管中跨产品、跨机构、跨市场的协调性同样在行为监管中体现。行为监管不仅推动风险监管关口前移，而且深化了审慎监管层次。

在传统的监管实践中，银行监管主要是审慎监管。行为监管主要为证券业监管机构所采用。随着金融监管理论的深化和监管实践的发展，银行业监管机构也开始重视行为监管机构。强化行为监管是国际金融监管机构反思2008年金融危机中监管失败和众多金融消费者权益受到严重侵害而采取的一个改革举措。金融危机后，各国金融监管当局都将行为监管作为监管改革的重要内容。

二、行为监管的国际经验与法理研究

(一)国际经验

从理论到实践，各国行为监管和金融消费者保护密不可分。根据英国经济学家泰勒(Taylor，1995)提出的“双峰”理论(twin peaks)，监管应着重于两大目标，即系统稳定的确保(指审慎监管)和消费者权益的保障(指正常的商业行为监管)。根据该理论，审慎监管对有可能危害金融安全的金融机构进行监管和处罚，行为监管则着眼于保护购买金融产品或对金融机构进行投资的消费者。与审慎监管关注金融机构的安全和健康发展不同，行为监管的任务是保持市场的公正和透明。维持金融消费者信心。英国、美国、澳大利亚、荷兰等国秉承的金融监管理念以及实施的金融监管框架改革，都在一定程度上吸收了“双峰”理论的内容。

1、英国经验。尽管各国金融监管机构、专家学者以及新闻舆论从不同角度对金融危机进行了反思和检讨，但促使金融行为监管变为一种体制改革动作并落实到制度建设层面上，却首先是在英国。英国在2011年2月公布了《金融改革新方案：构建更强健体系》的文件，其中涉及新设立一个专门负责行为监管的金融行为监管局(以下简称“FCA”)。FCA唯一的战略目标是保障并增强英国金融体系的信心。其战略目标细分为：一是增强市场有效性；二是丰富市场选择，对消费者提供适当的保护：三是保障和增强英国金融体系的公正性，FCA必须遵守这些战略目标和操作目标，履行职能以促进市场竞争、保护消费者利益。在2011年7月英国发布的《金融行为监管局之监管方法》中，又进一步明确了FCA的监管范围与职责，FCA负责对英国27000家公司进行行为监管，包括零售和批发银行业。投资、证券、保险市场；还负责对其中约24500家公司进行审慎监管，在具体监管方法中，采取预防性早期介入的手段，采取“风险为本”的方式，致力于发现和解决问题发生的根源，采取跨机构的专项监管方式实施行为监管。

2、澳大利亚经验。目前，澳大利亚和荷兰的金融监管体制最接近所谓左眼监管安全、右眼监管服务的“双峰监管”模式。以澳大利亚为例，双峰之一——澳大利亚审慎监管局(APRA)负责对认可的接受存款机构、养老金基金和保险公司进行审慎监管工作。行为监管由双峰的另一峰——澳大利亚证券投资委员会(ASIC)承担。ASIC的监管重点体现在四个方面：在金融经济中帮助和保护个人投资者和消费者；建立和保持对澳大利亚金融市场完善程度的信心，确保金融市场公正、有序和透明；为国际资本流动提供便利。

3、美国经验。尽管美国并未像英国等国设立独立的行为监管机构，但仍将加强消费者保护作为金融监管改革的重要内容之一。为此，美国在美联储内部新设独立的消费者金融保护局(以下简称“CFPA”)，将原先由不同监管机构共同承担的消费者保护职责加以归并，统一执行保护消费者权益的职责，减少多头监管，避免监管冲突。该机构虽设立在美联储系统内，但保持独立的监管权力，署长由总统直接任命。

4、中国香港经验。一是香港金管局(以下简称“HKMA”)监管架构的新调整。为加强产品与行为监管的专业性，HKMA于2011年4月做了部门重组和职能调整，新设立银行操守部，主要负责投资产品保障、消费者保障、存款保障计划和支付系统监察及牌照审批。二是在理财业务监管中以行为监管而非产品监管为重点。香港金管局对理财业务监管的重点是行为而不是产品本身。操守部重点检查银行内部的制度与流程，评估其能否确保相关人员在销售过程中做到行为规范。对具体的销售行为，金管局聘请专业的第三方调查机构，采用“神秘人”等方式，获得第一线销售人员，的不良信息。操守部综合检查信息，如果认为需要采取惩处手段，就转交法规部执行。

5、日本经验。日本近10年来一直在金融消费者保护方面强化法制建设与监管维护不仅加强了金融消费者权益保护力度，而且加大了对违法违规行为的惩罚力度。一是在立法中对理财产品进行明确区分。在《金融商品交易法》中把金融投资商品区分为企业理财型商品和资产理财型商品，根据不同商品特性分别规定其具体的信息披露要求；二是在《金融商品销售法》中对于信息弱势一方有选择地加强保护，提高信息披露标准；三是在信用卡市场管理中对信用卡发行机构进行监管，防止信用卡发行公司向消费者过度借贷，对信用卡公司催收债务的行为进行限制，侧重对消费者的保护。

(二)行为监管的法理研究

从法理上看，保护金融消费者、维护社会本位的公平正义是行为监管的价值宗旨。

1、行为监管问题本源在于金融市场信息不对称与金融市场不稳定。一方面，金融机构的信息优势与金融消费者的信息弱势造成信息明显不对称。金融机构较消费者而言，在产品创新、定价模型、交易操作、管理流程、风险信息等方面具有天然的优势。以营利为目的的金融机构，在逐利性的利已主义刺激下，会对影响金融消费者理性判断的信息拒绝披露或延迟披露，进一步加剧其与金融消费者之间信息不对称的程度。另一方面，微观金融运行与宏观金融稳定之间总是容易产生偏差。微观金融组织总是倾向于提供更多的金融商品以谋求利润最大化，但单家机构的逐利行为所带来的外部负效应也正是导致市场失灵乃至金融系统危机的源头。因此，需要借助监管部门的外部力量对金融经营的不确定性和高风险性活动进行必要的干预，保障金融消费者权益，维护金融市场的安全和稳定。行为监管的价值宗旨就在于利用公共资源通过监管手段以维护社会本位的公平正义，保护在与经营者相比处于弱势地位的金融消费者。

2、适用于平等主体的民法难以对金融消费者进行倾斜保护。无论是民法原理以及我国民事法律制度，均将因购买金融产品、接受金融服务而产生的法律关系视为一般合同法律关系，将金融机构与金融消费者视为平等民事主体予以平等保护。在关注个体效益的民法领域，金融消费者的信息弱势地位无法得以补强。难以在金融机构与金融消费者形式平等之下对金融消费者进行倾斜保护。同时，金融机构的违规行为尚不足以适用刑法定罪课刑。在现行《刑法》的破坏金融管理秩序罪中，各类犯罪的主体主要是非金融机构的自然人和单位法人。在金融机构或其工作人员作为犯罪主体的罪名中，如内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪虽涉及信息披露和销售欺诈，但仅针对证券和期货业；背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪等的犯罪主体虽包含银行业金融机构或其工作人员，犯罪行为亦切实影响到金融消费者权益，但无论是从犯罪构成或刑法的体系结构，上述犯罪所侵犯的客体仍是国家的金融管理秩序。因此，刑法中的零星罪名并不以金融消费者权益作为保护对象，银行业金融机构诸多侵犯金融消费者权益的违规行为本身亦未达到入罪课刑的程度，而只能由监管机构承担金融消费者权益保护主要监督者的职能。

3、经济法与行政法是进行行为监管的基础和依据。经济法是行为监管的专业基础。在市场经济条件下。国家及其政府为了修正市场运行的缺陷、实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能。以社会整体效益的最大化为根本价值追求。区别于传统公、私法划分的经济法应运而生。《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等一系列市场秩序规制法被用于规范市场交易行为和市场竞争行为。

行政法是监管机构依法监管的直接依据。银行业监督管理机构等金融监管机构作为行政主体，其对银行业务、产品的审批和备案，对银行违规行为的处罚主要依赖于《行政许可法》、《行政处罚法》等行政法律规范。但行政法调整的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，重心在于控制和规范行政权，保护行政相对人(金融机构)的合法权益。尽管行政法对于非行政相对人——金融消费者的权益无法直接进行介入和保护，但却仍为基于金融消费者保护的行为监管提供了设立行政许可和行为处罚的主要依据，成为监管机构依法监管的有力支撑。

4、金融监管相关法律从不同角度共同维护金融消费者权益。与一般商品市场相比，金融市场的主体、市场行为和规则都具有更强的创新性、专业性、复杂性，一般市场秩序规制法已经不能简单满足金融市场发展和管理的需要。作为对金融机构权力的制衡，取得优势地位的对价以及对滥用权力或优势地位的防范，产生了以《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《证券法》、《保险法》、《商业银行法》、《票据法》等为代表的金融监管法。从而，金融监管法的公、私法融合性、社会本位性、衡权性，充分体现了经济法的根本价值追求，即，从社会整体效益的最大化出发，协调金融机构的个体利益与整个社会利益的冲突，平衡金融监管主体的监管权力与金融机构自主经营权的矛盾关系，以实现金融的稳定健全，保护金融消费者和社会公众的利益。

三、实施行为监管的环境条件和现实挑战

(一)实施行为监管的环境条件

1、国内行为监管的环境限制。

与发达国家和地区的银行业相比，国内行为监管受环境限制：一是金融机构的服务差异化水平有待提高；二是东中西部地区的金融深化程度有较大的不同。造成行为监管的必要性更多表现为地区的而不是全国的特点，导致在行为监管政策制定方面有现实障碍；三是激励与约束机制不成熟，基层人员迫于考核压力，倾向于销售产品而不是销售合适的产品：四是国内经济金融发展水平不均，投资者对产品理解能力差异很大，维权能力也有很大的区域差异。这些实际情况决定，在中国仅加强销售端管理远远不够，监管者应当执行早期干预措施，透彻了解复杂产品。

2、机构行为管理的几个缺点。

一是在信贷经营行为方面，严格遵循政策合规性的行为表现还不强，立足于模式创新、全面贯彻落实金融业社会责任的行为举措远远不够。二是在理财产品研发方面，原创不多，模仿成风；在市场销售方面，还存在诸多不当竞争行为和不当盈利行为，没有充分体现全力维护金融消费者权益的监管指导思想。三是在金融业务创新中，主动减少不正当竞争的行为意识淡化，行业行为标准还比较粗糙，理财投诉呈加快上升势头而严重危害了银行业金融机构的社会声誉与市场形象，一些大案要案的不断发生严重削弱了有效防控系统性风险的抵御能力。四是在对内对外金融开放方面，金融机构在理性平衡业务发展速度、资产规模扩张速度、资产结构的安全性与经营管理效益性之间还存在比较显著的、普遍的夸张作风，从而没有全面做到科学谋划发展转型、有效防范战略与策略风险。

(二)实施行为监管的现实挑战

1、行为监管的前沿性决定了银行业金融机构对这一监管方式的适应性有待观察。

(1)从系统性、总体性、全面性上对行为监管的认识还不充分。考虑到加强行为监管还是一个不太熟悉的业务范畴和比较新生的工作领域，加之目前监管者尚未对行为监管有系统性政策意见、工作目标体系和具体的监管要求，商业银行等金融机构在细化认识行为监管与合规监管的关系与差异方面有待落实及深入，在具体厘清行为管理与行为监管的关系问题上还欠主动、还欠思考，在认真思考维护消费者金融权益与加强行为监管的关系的认识上尚不细致、尚不全面。

(2)定位不高。由于历史经验、文化环境与管理传统等方面的约定俗成，金融机构尚未从发展战略、公司治理与社会责任三者的统一性上重视行为监管与管理的结合层面进行定位。从表面上看，这是监管者与被监管者之间的博弈，但深层次分析，维护消费者权益的成本、收益与激励的变化，是与机构的发展战略、公司治理、企业文化、内部控制以及绩效考核都有紧密的关系，不仅需要从制度、机制与操作多个层面进行调整以适应行为监管需要，而且要求行业监督、社会监督与经验借鉴的多管齐下。

(3)商业银行等金融机构部门对是否需要设立行为监管岗位或部门的工作准备不足，尚未清晰界定合规部门与行为监管之间的职责规范区分、工作边界认定，尚未框定确认行为监管的工作重点、责任范围与开展步骤。

(4)操作框架较疏漏，体系欠完善，环节不清晰，动作须强化。总体看，银行业金融机构落实行为监管的自觉性不够、自律性不强。一方面，对监管部门下发的涉及行为监管的规范性文件和要求，金融机构的监管规制执行力不足；另一方面，行业自律监督有形式但内容不具体，导致监管要求难以落地或者速度缓慢。

2、行为监管问题对市场的影响同样有待深化研究。

实施行为监管应以保护消费者权益为目标。因此，市场层面关键是培养理性消费者，维系良好外部市场环境。以上海为例，市场层面仍存在下列不足：

(1)金融消费群体认知不足。理性金融消费者是市场环境的基础，由于上海银行业发展较为迅速，金融知识普及有基础，上海的社会公众已经有较强的金融维权意识，但仍然匮乏相关的投资意识和风险意识，行为较为短视。

(2)市场过度竞争、不当竞争时有发生。尤其在银行卡营销、理财产品销售以及存贷款等传统业务领域。特别是零售业务中的机构行为管理不到位、消费者分类较粗糙以及从业人员的行为操守薄弱，时常发生营销人员在理财产品销售过程中误导消费者的情况。

(3)金融纠纷调解机制缺乏必要平台。尤其在信用卡、理财产品纠纷中，缺乏机构与金融消费者之间的“润滑剂”，调解工作仍措施不到位、成效不理想，行业自律组织未进入纠纷化解的前端关口，难以充分保护金融消费者合法权益。

3、在银行业实施行为监管是一个全新的尝试。

鉴于我国分业经营监管的实际。不同于英国与西欧国家，也不同于美国的联储独立体制，国内监管机构也无法如海外监管机构一样，对于银行业、保险业涉及资本市场在内的业务流程，难以用一种统一的标准去落实行为监管要求。

(1)“问题为本”的监管经验不足，方式缺乏。“问题为本监管”在行为监管方式中扮演重要角色，这里所说的“问题”，不仅包括单个机构的行为问题，而且包括市场层面、行业层面、区域层面等不同维度中存在的共性问题、普遍性问题，是可能引发系统风险的重大性问题。与审慎监管不同的是，“问题为本”的监管关注的是金融机构的行为表现与行为动作，着重于“问题事件”与“问题损害”；而风险为本的监管侧重于对风险事件处置、风险水平控制与风险趋势的防范。

(2)对银行新业务、新产品的事前审批和干预尚不充分。目前，国内对银行理财产品等新产品的准人管理，但基本上限于事后审批，而难以对其定价方式，产品模型等进行评判；换言之，监管机构在新业务和新产品的监管中总是存在一定的滞后性，监管创新跟不上银行创新。

(3)柔性的监管举措还不多。以英国为例，如果行为监管局(FCA)发现机构存在或可能存在一些违规行为时，首先是口头提出要求，与机构进行沟通，并要求机构作出回应：在考量机构反馈后。再确定是否维持原要求并正式发处书面决定。可以看出，由于行为监管涉及面比较广，在下达规制性要求之前，需要通过柔性的沟通方式与机构进行意见交流。这种方式，在我们当前的监管方法中较少会去运用。监管辅导不充分是一个普遍性问题。

(4)短板建设尚需增强。如人才问题，尤其是对于复杂理财产品定价、模型分析方面，需要专业性人才。又如，法律问题，如何确保监管中实施的一些行为监管举措与我国现行的法规规章制度(如英国FCA可以直接判定合同无效，依据我国现有的法律体系则无法实施)不冲突，需要制度层面的完善。

(5)行为监管跨部门协调机制未建立。虽然多年来证券市场行为监管的经验更多，案例更丰富，标准也比较统一；但是在“1+3”监管架构中，维护消费者权益的行为监管协调机制还比较简单，落后于当前我国金融经营的综合化趋势的监管要求。

四、实施行为监管的目标与手段

1、行为监管的目标：维护金融消费者信心。

比如在美国，对监管缺陷和监管不作为问题的批评与争议非常激烈。由此导致公众与社会各界对监管部门、金融机构和市场投资参与者的信任严重降低，对金融体系能否保持稳定与健康以及对金融市场的未来前景都缺乏信心。行为监管实际上是对极端市场自由主义思想的批判与否定，是从机构行为、投资行为、交易行为与监管行为等多个角度，对市场行为进行全方位综合治理与行政监管的一种“抓源头管理”的举措。

2、行为监管强调“问题导向”的监管实践。

行为监管的“问题预防”方式有别于审慎监管的“判断导向”方式。就是以“问题为本的监管”补充以“风险为本的监管”，以“行为干预”的方式提升“规制导向”的效果，通过重视风险传染监管加强系统性风险监管。众所周知，风险监管主要采取的是过程监控方式与事后处理方式，在指标管控、综合评价和类别监管等方面，其工作重心都是机构风险损失与危机事件。行为监管则侧重于行为管控与问题评价，其工作重心是应对机构治理行为失效以及个人消费信用欺诈。英国的行为监管把价格干预(包括产品收费规范)作为保护消费者的工具之一，在强化专项产品的跨机构监管与批发行为监管的同时，采取重罚与刑法而彰显行为监管的威慑力。

通俗而论，行为监管与审慎监管的差别可以表述为“规定”与“规范”的角度差别，以及“过程”监管与“问题”监管的方式不同。与审慎监管着重强调“指标”与“规则”并强调“解释”和制定“指引”相比，行为监管更加强调“问题”与“要求”并制定“标准”和细化“措施”。具体而言，行为监管强调主动监管，实施提前干预，鼓励有序竞争。进一步看，围绕“公司治理”问题，审慎监管强调公司治理必须符合“稳健经营”原则，行为监管则强调公司治理必须符合“行为责任”标准；围绕“合规监管”问题，审慎监管强调“合规管理”创造价值以及“不合规”引致声誉风险损失、法律风险损失、个人信用损失等；行为监管则强调“合规行为”是一种由机构行为责任、个人行为责任与监管行为责任共同构成的金融业的社会责任，并通过采取措施、发布手册、提出要求等方式，促进机构之间、市场之间、行业之间的有序竞争，提升政府部门的监管治理水平与监管服务能力，纠正消费者的诚信行为。因此，行为监管不仅补充了风险监管的不足。而且拓展了合规管理的功能，奠定了落实履行金融业社会责任及其监管范式的制度条件。

3、行为监管的特点：采取“前瞻式”干预手段。

行为监管的目标与审慎监管相比是有区别的。有别于宏观审慎监管的体系稳定维护目标与微观审慎监管的单体风险防范目标，行为监管则致力于通过“前瞻式”干预手段来保障并增强金融消费者的信心，以此达到监管效果。

行为监管的主要原则与微观审慎监管的主要原则是基本一致的。英国监管当局认为，行为监管的主要原则应涵盖有效性原则、主动性原则、责任原则、尽职原则、公开性原则和透明度原则等六个方面；其要点包括，有效节约监管资源，监管要主动出击、“有的放矢”并“量体裁衣”，对失信消费者行为进行惩戒，强化高管行为问责制，及时公开披露监管政策规定，努力提升监管者行为的透明度。

4、行为监管是对审慎监管的必要补充。

2008年金融危机表明金融监管存在显著缺陷。审慎监管的范围、作用与力度也是相对有限的。第一，西方的主流观点是，或者认为市场参与者的行为是总体理性的而政府干预市场行为越少越好，或者认为政府进行行为监管的资源配置成本较高、边界难以清晰况且其效果不一定强。但在结果上，其教训却非常深刻或者可怕：国际金融风暴与危机事件一次又一次地证明，仅仅有风险监管是不够的。审慎风险监管与市场行为监管二者之间是差别关系与互补关系。而不是替代关系和等同关系。第二，多年来，以审慎监管为重心的监管架构主要致力于机构或单体风险管控，总体上停留在微观审慎监管的范围之内或局限之中。不仅对宏观审慎监管的投入不够，力度不足，经验不深，而且对市场行为监管的重视不够，激励不足，规制不严。从监管环境看，政府宏观调控的主要目标是产业升级的适度性、国民就业的稳健性以及经济增长的均衡性等，在优先防控产业结构失衡的系统性风险的同时，对金融结构失衡的危机严重性及其加速破坏性的认识不深刻、准备不充分。第三，从监管自身看，风险监管没有得到行为监管的足够充分支持。由于风险监控更多专注于过程管控，使得监管规制变成事后提醒而很难实现真正的“监管前移”，合规监管与社会责任监管没有落实到行为管控的“地面”上。

(责任编辑：昝剑飞)