帮助犯概念与范畴的现代展开

张伟

摘 要：

传统的“四要件”犯罪构成理论前途未卜，以该理论为基础构建的共犯体系及相关知识亟需“安检”。与教唆犯相比，学界对帮助犯的研究有“厚此薄彼”之嫌，以通说有关帮助犯的概念为检讨契机，对帮助犯修正的构成理论“再修正”，继而重新厘定帮助犯与相关范畴的关系，对正确定罪与合理量刑具有重要的参考价值。

ス丶词：帮助犯；不法实行；主犯；从犯

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文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.02オ

文章编号：1001-2397（2012）04-0018-10

在当下中国刑法学界，犯罪构成要件理论依然是一个古老而常新的话题，有依旧坚守传统的“四要件”犯罪构成理论者［1］，也有主张对“四要件”理论进行修正者

即积极主张对我国犯罪构成理论进行重构，其中观点纷呈，有主张“二要件”说者，也有主张“三要件”论者，还有主张“五要件”论者。（参见：赵秉志.刑法学总论研究述评（1978-2008）［M］.北京：北京师范大学出版社，2008：182-184.），更有主张“四要件”理论已全然不能适应现代刑法学发展需要者，进而主张应引进德、日等国“递进式”的犯罪构成理论［2］。且不论我国犯罪构成体系最终走向何处，激烈的论争反映出传统的“四要件”理论可能真的存在某些“问题”，有必要重新思考其妥当性。上述争论使得我们不得不反思以“四要件”理论为基础构建的共犯论及其相关知识。帮助犯系共犯形态之一，帮助犯的概念及构成均以“四要件”理论为基础，是修正犯罪构成之“再修正”的结果。模版既然已受到严重挑战甚或面临颠覆，以该模版为基础的“素描”是否失真，有必要重新考察。

一、帮助犯概念检讨之契机

我国刑法通说认为，所谓帮助犯是故意帮助他人实行犯罪［3］，或者在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子［4］。这是坚持传统的犯罪共同说的必然结果。

我国刑法学通说理论认为，共同犯罪的本质在于“犯罪”的共同而非“行为”之共同。例如张明楷教授认为，本书赞同部分犯罪共同说，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。（参见：张明楷.刑法学 ［M］.2版.北京：法律出版社，2007：259.）陈兴良教授认为，共同犯罪之共同性，是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。在这个意义上，犯罪共同说具有合理性。（参见：陈兴良.本体刑法学［M］.北京：商务印书馆，2001：518.）倘若将该观点彻底贯彻到帮助犯的认定中，未必获得妥善的结论。试举三例，为重新认识帮助犯及其相关理论提供一个研究视角与检讨契机。

设例一：片面帮助的场合，可否肯定帮助行为的犯罪性。

虽然日本也有基于共同意思主体说的学者否认包括片面帮助犯在内的片面共犯的观点，但日本的通说观点及判例肯定片面的帮助犯。（参见：川端博.刑法总论［M］.2版.东京：成文堂，2006：578.）即帮助者基于帮助故意实施帮助行为，但被帮助者不知道有该帮助行为的场合［5］。

设例二：适格主体

即符合相关犯罪构成主体要件的行为人。为年满14周岁未满16周岁的未成年人实施盗窃而“望风”，将“望风者”一律认定为间接正犯是否妥当？

设例三：年满14周岁未满16周岁的人与适格主体约定，前者盗窃财物后，后者为其掩饰隐瞒或帮助前者逃逸，适格主体构成盗窃罪的间接正犯抑或成立掩饰隐瞒犯罪所得罪或窝藏、包庇罪？

就设例一而言，我国著名刑法学家马克昌教授认为“应当以承认片面的从犯存在为宜”［6］。事实上，学界及实务部门现已普遍承认片面帮助犯的存在，如有论者言：“多数学者认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的；但单方面帮助他人犯罪，即只是帮助犯加工于实行犯，被帮助人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的。因此，在刑法理论中，从犯的帮助意思不以实行犯知道为必要，实行犯不知道从犯的帮助不仅不影响实行犯的成立，也不影响从犯的成立，对片面的帮助犯也应以从犯处理”［7］。

就设例二而言，通说认为间接正犯通常在如下场合成立：利用完全缺乏是非辨别能力者。例如，唆使未满14周岁的儿童杀人，就是杀人罪的间接正犯［1］549。即设例二只能被认定为间接正犯。

就设例三而言，我国刑法学通说认为，窝藏包庇罪抑或掩饰隐瞒犯罪所得罪中的行为对象仅限于“犯罪人或赃物”，而设例三中的财物不宜认定为赃物［8］，所以不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。为了弥补处罚上的空隙，该类情形一般被认定为间接正犯。

根据通说，构成共同犯罪，从犯罪主观要件看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意［6］656。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度［9］。由此可见，通说是非常强调共同犯罪的“意思联络”，若将这一态度坚决贯彻，结局应是否认片面共犯存在，而非得出肯定结论。很明显，肯定片面帮助犯是建立在缓和甚至消解共同犯罪“相互意思交流”基础上，即片面帮助的场合仅要求“一厢情愿”即可而不再固执“两情相悦”。

就设例二、三而言，被利用者并非完全缺乏是非辨别能力：年满14周岁的未成年人，只要精神正常，对于窃取他人财物的社会危害性是有认知的，他们并不缺乏“规范的障碍”

规范障碍说系说明间接正犯正犯性的一类学说，意指对于有违法性辨识能力的人，只要其对犯罪事实有认识，法秩序就能期待他避免实施该违法行为而为合法行为。从法秩序的角度看，这种期待的人对于实现犯罪而言，就是“规范的障碍”。（参见：曾根威彦.刑法总论 ［M］.4版.东京：有斐阁，2008：236.），此为其一；其二，即使按照“工具理论”

事实上，我国通说观点在间接正犯的正犯性问题上仍然坚持着“工具理论”，虽然该理论已被德、日刑法理论界抛弃。工具理论认为，像利用工具或自然力不妨碍其属于行为人自己的行为一样，利用没有责任能力的人也不妨碍其属于行为人自己的行为。从法律的角度观察，利用具有灵魂的工具与利用没有灵魂的工具没有差异，他们都可以被称为单纯的工具。（参见：大塚仁.间接正犯研究［M］.东京：有斐阁，2003：47.），从利用者即工具的操控方来看，在设例二及设例三中，根据行为人一个简单的“望风”或约定，径行认定行为人系“利用别人作为犯罪工具”，将其视为犯罪行为的支配者，是非常牵强的。事实上，在设例二与三中，“被利用”者系犯意的发起者，有完全的自主意识，直接通过自身行为支配着危害行为的进程。就此而言，与其说“望风者”、“帮助者”通过利用工具操控犯罪进程，倒不如反过来说“望风者”、“帮助者”被其所用的“工具”所支配、利用。其三，如若肯定上述“望风者”、“参与约定者”的正犯性，对其量刑必然要高于帮助犯。换言之，行为定性（在间接正犯与帮助犯之间）直接关系刑罚轻重，定性错误无疑意味着罪刑不均衡。如此看来，通说有关帮助犯的理论确有其软肋。

二、问题形成之根源追溯

若对设例二的“望风”行为与设例三的“事后帮助行为”不能以间接正犯论处，而根据通说，上述情形又不构成共同犯罪，如此便会出现处罚的空隙，问题似乎陷入了死胡同，这也迫使我们不得不重新审视帮助犯的既定理论与知识。

在德、日刑法中，间接正犯的正犯性及其与共犯的界限历来是关注的热点与争论的焦点。在是否承认间接正犯问题上，德、日刑法学界大致形成了否定说（包括以共犯独立性说为基础的否定说、以扩张的正犯概念为基础的否定说以及以纯粹引起说为基础的否定说）［10］与肯定说两大阵营。在间接正犯的正犯性问题上，除却工具理论、规范障碍说之外，尚有实行行为性说，即主张间接正犯的正犯性在于，存在与直接正犯性质上相同的实行行为性，此观点为当前日本刑法学界的通说观点［11］。行为支配说认为，间接正犯的正犯性在于利用者对被利用者行为的目的性支配与统治［12］。而在正犯与共犯的区别上，学说观点更显纷繁复杂：有主观说（包括意思说、利益说）、客观说（复分为形式的客观说、实质的客观说）以及行为支配论等折中说［10］ 490-495。

笔者以为，行为人利用纯粹的工具如他人的无知或者精神病实施危害行为，因利用者未亲自实现构成要件所预设之实行行为，所以不构成直接实行犯；但该情形毕竟有别于教唆犯、帮助犯，因此应以承认间接正犯为妥。由于以共犯独立性说为基础的否定说立足于主观主义刑法，而主观主义刑法在德、日刑法学界基本销声匿迹，故仅作为一种历史性掌握即可；而德、日刑法包括我国通说观点采取的是限制的正犯概念，所以，以扩张的正犯概念为基础的否定说也是“与历史趋势背道而驰”。实际上，日本刑法学界基于纯粹引起说否定间接正犯概念的学者基本是以佐伯千仞为代表的关西学派，即试图把间接正犯完全消解在共犯中［13］。更有甚者，若否定间接正犯概念，则无疑承认了“没有正犯的共犯”。这是不能为我们所接受的。更何况，从我国目前的整体研究态势来看，赞成共犯二元参与体系、主张限制正犯的学者占绝对优势［14］；而支持单一正犯体系、提倡扩张的正犯概念的学者相对较少［15］。

在承认间接正犯的背景下，区分间接正犯与帮助犯等共犯形态显得很有必要。事实上，间接正犯与帮助犯之间并非泾渭分明，而毋宁是此消彼长的关系。申言之，问题之症结在于依据何种理论诠释间接正犯的正犯性，进而厘定间接正犯的范围。但不论德、日的规范障碍说还是实行行为性说，均主张将设例二、三的情形认定为帮助犯为宜。一个反思性的检讨是，在同样的情形中，德、日刑法学界基本认定为帮助犯而我国却认定为间接正犯，恐怕有值得进一步深入研究的必要。

三、帮助犯概念考察的方法论路径

在帮助犯的概念研究路径上，笔者以为，在明确帮助犯的处罚根据及由此衍生的其他问题后，再回过头界定何谓帮助犯，这或许是一个妥善的办法。因为概念形成的基础尚未明朗或含混不清时，首先应深挖概念赖以形成的法理基础，明确概念存在的价值与意义。同理，在帮助犯的法理基础尚存争议时，若贸然界定帮助犯的概念，其结果必将是要么概念自身存在矛盾或有以偏概全之嫌，要么因“先入为主”的界定使对后续问题的研究无法开展。或许正是基于此考虑，日本有学者感慨：“要想给从犯（即帮助犯——笔者注）下一个更详细的定义，就有慎重考虑理论上诸多分歧的必要。”［16］

（一）基于共犯处罚根据的考察

与正犯直接通过其行为与法益侵害之间发生的关联不同，帮助者一般不分担刑法分则中的构成要件行为，也不会直接引致危害结果的发生，为什么要处罚帮助行为，这也是帮助犯处罚根据的核心问题［17］。学说史上曾存在责任共犯论、违法共犯论以及因果共犯论［18］。前两说均因其致命弊病而在今日缺乏支持者，当下国内外有力的学说是因果共犯论，惟该说内部尚存纯粹引起说（主张共犯的处罚根据在于引起正犯的结果，从属性不过具有事实上的性质罢了）［19］、修正引起说（主张共犯者的不法并不在于其行为本身，而是从正犯者的不法所导出的）以及折中引起说，即肯定违法的相对性，从共犯独自的不法与正犯的不法这样的二元论来给不法奠定根据［10］501。在我国，关于共犯的处罚根据，通说认为：从实质上看，共同犯罪的特殊性表现在它比单独犯罪具有更为严重的社会危害性。共同犯罪概由二人以上参与，犯罪人之间可能密谋商讨，互相分工，采用更为复杂、更狡猾的犯罪方法，使犯罪易于实行；亦可能互相包庇，采用诡诈的手段消灭罪迹，毁灭罪证，便于逃避侦查［20］。因此，共同犯罪给国家、社会和公民造成的危害较单个人犯罪要大。

比较而言，通说对共犯处罚根据倾向于形式的解释与现象说明，无异于以问题回答问题。这不仅不利于从整体上就共犯的不法作出诠释，而且也不可能就共犯与正犯不法的关联与差异作深刻分析。更为严重者，由于缺乏缜密的逻辑论证与坚实的理论支撑，对共犯问题的处理是随意的，诸如帮助犯的概念、帮助犯的界限与构成要件等。

在帮助犯处罚根据上，笔者倾向于因果共犯论中的折中引起说，认为帮助犯的法益侵害性在于帮助者通过正犯间接侵害或威胁法益。在帮助犯的构成上要求以正犯的不法实行为前提，主要源于以下三点考虑：其一，基于限制的正犯概念的考虑。在最低限度保证间接正犯与帮助犯的界限上，必须承认帮助犯的成立以正犯者的不法实行为前提。其二，既然谓之“共同犯罪”，从一般观念来看，必须存在共同危害行为，即以各行为人的行为均系违法为必要。就此而言，笔者否认“没有正犯的共犯”。正如有些学者批判的，肯定没有正犯的共犯，“实际上是用单独犯的理论构想共犯，可以说是具有共犯之名的单独犯”［18］ 64。第三，正犯不法意味着结果的反价值，坚持二元不法论，必须对正犯结果的无价值性给与足够重视，这一点可从共犯既遂与未遂量刑上的差异窥见一斑。

要求帮助犯自身不法性，主要基于如下思考：首先是个人责任原则的考虑。反对连坐与团体责任，不致使某个人因为他人的违法行为担责，这已然成为现代刑法的基本要求。就此而言，将帮助犯负担罪责的根基定位于其自身的不法，是完全符合现代刑法精神的。惟帮助犯之不法较正犯而言不可能系直接的法益侵害，在只能通过参与、利用正犯不法与法益侵害发生关联上呈间接性。虽言其法益侵害呈弱化趋势，但终归系侵害法益之表现［21］。其次，不论是坚持对修正引起说进行再修正、提倡从价值侧面把握法益侵害、将法益概念理解为法益主体上的价值关系概念的大越义久教授，还是从正面直接肯定人的不法要素的威尔泽尔及其支持者，最终都肯定违法“因人而异”这一事实［22］。因此，笔者认为，共犯自身不法包含两层含义：第一，共犯系主客观的统一体，即集主观不法与客观不法于一身，行为自身的样态、规范违反程度及行为人主观的恶性等因素应当在共犯不法内占有一席之地；这也正好说明，同样是间接侵害法益的共犯，教唆犯为何与帮助犯相比其违法程度更为严重。第二，在与侵害法益发生关联上，由于刑法是以保护主体的法益为己任，因此，脱离行为主体而论述法益侵害是不妥的。虽对同一法益实施加害行为，却因参与者与受损法益存在“归属”关系而否认侵害的“不法性”。

（二）基于共犯属性论的考察

共同犯罪各参与者及其行为间系何种关系，尤其是帮助犯等狭义共犯与正犯之间是否具有法律的、价值的依赖性，关涉到共犯独立性与从属性（及其程度）。目前为止，国内已有著述都是在共同犯罪本质层面探讨共犯从属性与独立性［23］。在笔者看来，这恐怕是体系错置与功能误读。所谓本质，是指事物的根本性质。共犯之本质，即共犯之根本属性，是共犯之所以为共犯之根本，也是共犯与单独犯或同时犯罪的本质差异，犯罪共同说与行为共同说恰恰是有关该问题最贴题也是最充分的论证。

正犯的犯罪性往往是明确的，正犯在与法益侵害结果关联性上也是最直接的；相对而言，共犯行为缺乏定型性，共犯一般只能与正犯和法益侵害发生关联，不论从物理的抑或价值论角度看，共犯行为基本以正犯为核心展开，有鉴于此，德、日共犯理论基本是围绕正犯构建。正如罗克辛所评价的，从概念的区分关系来看，或许可以将正犯视之为刑法评价参与关系的“核心角色”，而共犯者，则属于参与形态中的“周边角色”。（参见：柯耀程.参与论（五）——共犯的形成基础［J］.月旦法杂志,2009,(5): 216-227.）易言之，是否成立共犯，不得不考虑共犯如何与正犯行为相结合，这正是共犯从属性与独立性关注的焦点。就此而言，共犯独立性与共犯从属性之争，实则系共犯构成要件之一部，即解决共犯成立之前提：是否必须存在“正犯”以及该“正犯”之品格问题。笔者赞成从两个层面理解共犯从属性与独立性：从属性之有无与从属性之程度。申言之，应首先研究共犯之成立是否以正犯已着手实施构成要件之行为为前提；其次再考虑若采共犯从属性说，则“正犯”须具备何种程度之“犯罪性”。

四、帮助犯概念的自觉展开

大陆法系国家和地区刑法典中一般都规定了帮助犯的概念，如日本《刑法》第62条第1款规定：帮助正犯的，是从犯。德国《刑法》第27条第1款规定：对他人故意实施的违法行为故意予以帮助者，是帮助犯。《瑞士刑法典》第65条规定：故意帮助他人实施重罪或轻罪的，可从轻处罚。研究者也从不同角度对帮助犯进行界定，有的学者根据帮助行为的方式将帮助犯定义为：以建议、指点、提供给工具、排除障碍等方法协助完成犯罪行为，或协助藏匿罪犯，或湮灭罪迹的人是帮助犯［24］。但更多学者则从功能角度界定帮助犯，如我国台湾地区陈子平教授认为，所谓帮助犯，乃对于已经有犯罪决意之他人使其实行行为容易者［25］。日本川端博教授认为，帮助犯是使已经决定实行犯罪的人（正犯）的实行行为变得容易的一切行为［26］。

在慎重考虑帮助犯处罚根据、成立条件、帮助犯与“正犯”相互关系等重大问题基础上，笔者对帮助犯做如下界定：在共同犯罪中，对决意实施不法实行行为者提供援助或使其实行行为易于实施的一类犯罪参与形态。

首先，从帮助犯与实行犯关系角度看，帮助犯不仅对正犯有物理上的依附关系，而且有价值论上的依赖关系。由于帮助犯不直接实施构成要件所预设的实行行为，决定了帮助犯必须通过正犯对法益造成侵害。易言之，帮助犯以各种方式对正犯予以援助进而侵害法益，决定了帮助犯永远只能通过正犯的实行行为间接侵害法益。就此而言，帮助犯的法益侵害性仅表现为潜在的、抽象的危险。单纯的帮助行为很难达到犯罪所要求的严重的社会危害性，共犯之帮助行为只有参与到正犯之实行行为中且通过后者对法益产生影响时，始具可罚之违法性。

其次，在被帮助者即实行者之实行行为须具备何种品质上，通说认为被帮助者的行为必须构成犯罪。如有的学者认为，帮助犯为“犯罪”的实行、完成和保持犯罪后的不法状态，提供物质和精神上的帮助［9］ 340。也有学者认为帮助犯就是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加工于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪参与形态［27］。但是，如果坚持要求帮助犯以实行者的行为构成犯罪为前提，则本文起笔所列举的设例二、三中存在的问题是无法解决的。正是基于此思考，笔者在界定帮助犯时，明确主张被帮助者的行为仅需具备严重的不法性即可，并不要求行为构成规范意义上的犯罪。

五、帮助犯与实行犯之区分——“望风行为”的属性问题

一般认为，帮助犯与实行犯的界限是比较明确的，但在“望风行为”的法律性质上，不论是德、日刑法学界还是我国台湾地区及祖国大陆学界均存较大争议。

所谓望风行为，又称把风，是指为了防止犯罪被发觉或者排除犯罪妨害等而在正犯实施犯罪行为之际，在外守望、观察动静的行为。有关望风行为的法律性质，有学者认为，望风行为系帮助行为，但监禁罪中的望风行为是符合构成要件的行为，望风者构成正犯［28］。有学者则认为一般应根据望风行为在整体行为中所发挥作用大小来判断望风行为构成帮助犯抑或共同正犯［29］。还有观点认为，若望风者与构成要件实施者之间具有共同行为的意思交流，且有相互补充与担负彼此责任之意愿，且望风行为系共同犯罪中之分工，则此种场合构成共同正犯；相反，望风者与构成要件实施者之间并无共同行为之决意，无法共同支配犯罪的进行，仅只对于他人的犯罪提供助力而担任把风者，则属帮助犯［30］。

从德、日等国司法实务来看，日本的判例自古以来就认为望风者可以构成共同正犯，而且这种看法一直延续至今［29］276-277。实践中，除赌博等轻罪的望风行为被评价为帮助犯以外，对于杀人、抢劫、盗窃等重罪的望风行为通常都是作为共同正犯处理的［26］ 572。我国台湾地区在旧“刑法”时代，“刑法”第44条对帮助犯的处罚采两分制：帮助正犯者为从犯。从犯之刑减轻正犯之刑二分之一。但于实施犯罪行为之际为直接及重要之帮助者，处以正犯之刑。因此，在旧“刑法”时代，实务界坚持了形式的客观说，如1933年“上字第2022号有关一起强盗罪的判决”中指出，在外把风，虽属事前同谋、事后分赃，并未分担强暴胁迫及窃取财物之行为，即不过于正犯之实施中，为其排除障碍使得容易实施，不得谓为分担实施犯罪行为之一部，而系于实施犯罪行为之际，予以直接或重要之帮助，应适用“刑法”第44条第3项但书处断，不能认为共同正犯。1934年“上字第209号判例”、1934年“上字第2391号判例”秉承同样志趣［31］。我国台湾地区的“现行法”时代，由于对帮助犯的修订，帮助犯处罚上的两分制被取消，为了实现罪刑均衡，理论界与实务界不得不重新诠释望风行为的性质问题。1936年“最高法院刑庭总会决议”有关帮助犯与共同正犯的区别标准为其典范。1941年“上字第2030号判例”中就望风行为指出，事前同谋、事后分赃，并于实施犯罪之际担任在外把风，显系以自己犯罪之意思而参与犯罪，应认为共同正犯［31］61-62。

祖国大陆刑法学界对望风行为的性质也未形成统一认识，如陈兴良教授认为，在大多数情况下，都可以把望风行为视为实行行为之分担，但在某些犯罪行为具有他人不可替代的性质的犯罪中，望风行为只能视为帮助行为［32］。姜伟教授认为，把风放哨行为不是共同犯罪实行行为，仅仅把风放哨不会直接侵犯犯罪客体、危害社会。把风放哨不是犯罪构成要件的行为，当然不是实行行为。依此，望风行为只能构成帮助犯。但更多学者则认为，望风行为的性质不能一概而论，应根据我国犯罪构成基本理论和我国《刑法》的具体规定进行分析判断：我国《刑法》分则没有规定的望风行为，大多只是对共同犯罪的实行和完成起到加工的作用，不可能直接对法益造成侵害。此类望风行为应认定为帮助犯。若《刑法》分则已将望风行为规定为独立的犯罪，此类情形下的望风者构成正犯。对此，我们姑且称其为“折中说”［33］。笔者赞成姜伟教授的观点。首先，陈兴良教授认为事中帮助原则上构成实行犯，但这不符合以构成要件为核心的正犯认定标准，忽视了构成要件的定型性，抹杀了实行行为与帮助行为的界限。在笔者看来，既然坚持以构成要件为基准区分共同正犯与帮助犯，构成共同正犯者至少事实上须分担构成要件实行行为之一部，哪怕是最为次要的一部分。其次，“折中说”貌似全面，实质经不起检讨。既然在共同犯罪意义上讨论望风行为，必然就排除了刑法分则中以望风为构成要件行为的这种情况，在后者的场合，实施该类望风者成立本罪的正犯，是不存在争议的，也没有必要依据共犯理论来认定。“折中说”忽略了对望风行为探讨的语境或前提。因此，在共同犯罪的层面，笔者赞成姜伟教授的观点，认为望风行为只能构成帮助犯。但在我们看来，这种争论在我国共犯立法模式——对共同犯罪进行双层次评价下，其意义非常有限。在德、日等国刑法中之所以须严格厘定望风行为构成帮助犯抑或共同正犯，是因为正犯与帮助犯在量刑上相差悬殊；而在我国，在犯罪参与中承担望风者构成共同犯罪是没有疑问的，在此前提下，不论是将望风者认定为帮助犯抑或共同正犯，在对行为人量刑时仍需重新评价望风者在整个犯罪参与过程中所发挥的作用大小，以此作为量刑的依据。

六、帮助犯与教唆犯之界限

学界一般认为，教唆犯是对本来无犯罪故意之人实施造意的行为，而帮助犯则对已有犯意之人为帮助行为，两者迥然不同［30］ 92-103。简言之，针对尚无犯罪决意者只能成立教唆犯，对决意犯罪者也只能构成帮助犯，帮助犯与教唆犯之间的界限是比较清楚的，稍存争议的是教唆帮助犯与帮助教唆犯的场合。

（一）教唆帮助犯法律属性之私见

所谓教唆帮助犯即对没有帮助正犯意思的人，使其产生帮助正犯的决意并实施帮助行为［5］142。日本《刑法》第62条第2项明文规定：“教唆从犯者，科从犯之刑。”日本学界基本一致认为教唆帮助犯系教唆犯［34］。在我国台湾地区，学界对此尚存争议，学说上关于教唆帮助犯之可罚性，多数学者认为原“刑法”条文中教唆犯之规定具有独立性而将教唆帮助犯视为教唆犯［25］ 416-417。但林山田教授则认为，教唆者教唆他人从事帮助正犯的帮助行为，不同于唤起正犯萌生犯罪决意的教唆行为，而系促使他人协助正犯达到犯罪目的的帮助行为。因此，应论以帮助犯［30］ 92-103。学者许玉秀也持此态度［35］。我国学界通说也认为教唆帮助者构成教唆犯［36］，但也有持帮助犯说者［27］ 157。有论者作了详细论证：首先，直接帮助他人实行犯罪的人仅成立帮助犯，幕后教唆帮助行为反而成立相对较重的教唆犯，在逻辑上存在缺陷。其次，这大大扩张了犯罪的范围，不符合刑法谦抑性的要求。最后，从教唆犯的成立条件来看，虽然在客观行为上可以扩张为教唆帮助行为，但是在主观上，一般认为教唆的故意包括引起他人犯意和实行的双重故意，若将教唆的故意扩展成引起他人犯意和帮助的故意，是无论如何都无法自圆其说的［37］。

笔者以为，在教唆帮助犯的法律性质上出现上述争议，缘于各国对教唆犯的立法差异以及不同立法模式下学界对教唆犯独立性与从属性认识的不同。德国《刑法》第26条第1款规定：“故意唆使他人使之故意实施违法行为者，为教唆犯。”第30条第1款规定：“着手于唆使他人犯重罪，或者着手于唆使他人教唆该罪者，依该重罪之未遂规定处罚之。”与此不同，日本《刑法》第61条规定：“教唆他人使之实行犯罪者，科正犯之刑。教唆教唆者，与前项同。”第62条第2款规定：“教唆从犯者，科从犯之刑。”而我国台湾地区“刑法”关于教唆犯之规定与日本相近。我国《刑法》第29条第1、2款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”仔细梳理，我们发现，对教唆犯的规定，我国刑法与德国刑法具有相似性，而日本与我国台湾地区“刑法”在教唆犯的规定上雷同：（1）不论是德国刑法规定“使之实施违法行为”抑或我国刑法之“教唆他人犯罪”，与日本刑法及我国台湾地区“刑法”规定之“使之实行犯罪者”明显有别。如果说在后者的立法语境下，将教唆帮助犯的规定视为立法者对再间接教唆的限定性规定，而将教唆的故意解释为“引起他人实行的故意”是有法可依，那么在前者的场合，教唆犯的规定并不以被教唆者直接实行为必要；作为解释论，教唆者的主观上也不以被教唆者直接实行为必要。以此为据，将教唆帮助者解释为教唆犯是符合文理解释的。（2）我国及德国刑法就教唆未遂的可罚性做了规定，而日本及我国台湾地区现行“刑法”并未就此作出规定。按照我国通说，对教唆未遂的规定体现了教唆犯的独立性。从教唆犯与帮助犯的立法史考察，与帮助犯不同，立法者历来注重对“造意犯”的严厉打击，即使是被教唆者尚未着手实行，教唆者也构成教唆犯。以我国《刑法》第29条有关教唆犯的规定为背景，从共犯处罚根据角度看，笔者认为处罚教唆犯的实然的根据具有双重性：教唆犯不仅通过正犯对法益造成侵害，而且“使原本处于适法状态的国民陷于与法敌对的状态”，侵害了国民完整的人格。就此而言，教唆帮助犯，不仅通过被教唆者援助正犯进而侵害刑法保护之法益；更为甚者，教唆者使本无犯罪意图的“良善之人”滋生犯罪意念，陷入与法敌对的状态。因此，教唆帮助犯的社会危害性俨然远胜于间接帮助的情形，对其处以刑罚符合刑法保护法益的原则，没有违背刑法谦抑原则。因此，笔者赞成通说意见。

（二）帮助教唆犯法律性质之管见

帮助教唆犯，是指帮助教唆行为，便于其容易实施的情况。是否处罚帮助教唆行为，在日本以及我国台湾地区学界有肯否两说。若坚持认为教唆行为是符合修正的构成要件的实行行为，则会得出教唆犯之帮助构成犯罪［5］400；反之，则认为帮助教唆者不应成立犯罪，不具可罚性［39］。我国台湾地区学者林山田认为，若存在正犯时，帮助教唆犯应理解为正犯的帮助犯；若无正犯的存在，则无由成立帮助犯，而属于本法所不加以处罚的行为。学者陈子平则认为，根据我国台湾地区“刑法”第29条之规定，必须教唆正犯实行犯罪行为始得成立教唆犯，而教唆帮助系教唆他人为帮助行为，非教唆他人使之实行犯罪行为（正犯行为），因此应以否定立场为妥。关于帮助教唆之问题，亦以相同之论理，而以否定立场为妥［30］ 92-103。学者黄庭坚主张应根据帮助教唆的具体样态来决定帮助教唆的法律性质。若帮助行为本身是直接的教唆行为，应论以教唆犯。如果帮助行为本身并非直接的教唆行为，而是其他的帮助方式，则应认定为帮助犯［38］。祖国大陆有学者认为，在帮助教唆犯的场合，对于实行犯来说，帮助者的行为是一种教唆而不是帮助。帮助者在主观上也有教唆的故意，因此是教唆犯而非帮助犯［27］ 157。反对意见则认为，如果采取主客观相统一的原则，只能认定为较轻的帮助犯，而不能认定成较重的教唆犯。

日本学者争论的焦点在于是否承认教唆行为属于构成要件的实行行为。笔者以为，大谷实教授认为教唆行为也系修正构成要件之实行行为，承认教唆行为的实行行为性，这忽视了构成要件行为的定型性，模糊了构成要件行为与非构成要件行为之间的界限，此为其一。其二，根据日本刑法对帮助犯的规定，帮助正犯的构成帮助犯。在帮助教唆的情况下，大谷教授认为这是便于教唆行为实行。就此而言，将帮助教唆认定可罚与刑法规定不符。其三，教唆犯是对构成要件进行修正后的结果，再以此为基础对帮助教唆者适用修正构成要件继续修正，使得构成要件的限定机能荡然无存，帮助犯与正犯之间的关系更不确定。因此，笔者认为，以教唆行为系修正构成要件之实行行为论证其可罚性是不明智的选择，笔者赞成大塚仁教授的不可罚说。

我国台湾地区林山田教授与陈子平教授观点对立，可概括为帮助犯的成立是否以直接帮助正犯为必要。在此问题上，笔者赞成陈子平教授的观点，认为应以直接帮助正犯为必要。当然，得出上述结论，是以承认帮助教唆系以

帮助行为为前提。但帮助教唆是否一概为帮助行为还有待研究，祖国大陆学者间之所以存在教唆犯说与帮助犯说的对立，概因对帮助教唆中行为法律性质的认识不同。教唆犯说者认为帮助教唆中客观上存在教唆行为，主观有教唆故意；而帮助犯说者则主张帮助教唆场合，固然存在教唆故意，却不存在教唆行为。帮助教唆的场合是否存在教唆行为，笔者以为应当区分不同情况。拟举下述两例来说明：例一，甲欲教唆丙实施盗窃，但惟恐自己一人不能说服丙，于是求助于以口才著称的乙为其“敲边鼓”，乙遂即答应并伙同说服。例二，甲欲教唆丙对某人实施伤害，并以利益诱惑之。惟不知丙之喜好为何，遂向丙之好友乙说明原意并请教，乙遂告诉甲，丙之所好，甲屡试不爽。在德、日以重要作用或犯罪支配作为共犯与正犯的区别标准的背景下，上述案例一中乙的行为从形式上可谓教唆行为，但与教唆行为的主导者甲比较而言，乙显然仅起到辅助作用，只能作为从犯看待。但在我国，若坚持形式的客观说，就不得不确认乙的行为系教唆行为，主观上也存在教唆故意，构成教唆犯；在案例二中，乙的行为当属帮助行为，即对教唆犯的帮助，主观上也有帮助故意，但如上所述，这种对教唆犯的帮助与帮助正犯者是有区别的，虽然客观上有帮助行为、主观上存在帮助的故意，但由于缺乏与正犯的直接的关联性，笔者主张不成立帮助犯。就此而言，祖国大陆学者中不论是主张帮助教唆系教唆犯者还是认为以帮助犯论处者，均为笔者所不取。综上，笔者赞成我国台湾地区学者黄庭坚教授所主张的二分说，即将帮助教唆分不同情况区别对待。

七、帮助犯与主犯关系辩证

我国刑法通说认为，主犯包括犯罪集团的首要分子和共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，后者主要包括：（1）在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子；（2）在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，这主要是在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯；（3）在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯则包括次要的实行犯与帮助犯［39］。易言之，在通说看来，帮助犯不可能成为主犯。笔者以为，通说或许有武断之嫌，下面试举三例以资佐证。

（一）单一帮助行为起重要作用的场合

李某（男）观其新来邻居王某“颇具姿色”，遂生苟且之念。怎奈年迈气虚，恐不能成行，遂将其想法告诉与王某素有间隙的张某（女），张某因琐事对王某长期积怨，遂答应助李某“成其好事”。一日，张某以修复关系为由约王某来家中吃饭，席间屡次劝酒，王某因不胜酒力而昏睡。事前藏匿于张某家中的李某此时现身对王某实施奸淫，王某自感不妙，虽竭力反抗，奈何张某竭力压制，终使李某淫行得逞。在本案中，张某虽实施了压制被害人反抗之行为，形式上似乎分担了强奸罪的实行行为。但强奸罪系身份犯，女性固然可以成为本罪的教唆犯、帮助犯，但终不能亲自实现本罪之构成要件行为，因此不能成为正犯。张某所实施之劝酒行为、压制反抗行为，皆为协助李某实现奸淫意图，可谓之犯罪促进行为。结合整个案情，张某的帮助行为在强奸实施过程中起到了重大作用。换句话说，若无张某之帮助，单凭年迈体弱的李某万难达成奸淫之实，因此，不能不说张某之帮助行为起到重要作用，将其以主犯论处是妥当的。

（二）在同一犯罪中多处帮助的场合

在复杂共犯中，帮助者不限于实施单一的帮助行为，在共同犯罪的不同环节多次实施帮助行为或同时对不同的正犯进行支援并不鲜见。例如，王某一贯小偷小摸、游手好闲，为附近居民所不齿。遂产生“大干一番”后遁迹他处重新为人的念头。王某请求好友李某帮助，李某旋即答应。李某经多番调查，帮助王某制订了周密的作案计划，为其提供作案所需工具。案发当晚，李某用自己的货车运载王某前往犯罪现场，在王某按计划盗窃时，李某在外负责把风；事后李某复开车将王某送离现场，并为其购买火车票。就本案而言，如果将李某认定为从犯，从轻处罚，恐并不妥当。

（三）帮助组织犯的场合

所谓组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子［3］542。帮助组织犯，则系协助组织者组建犯罪集团或帮助犯罪集团的首要分子策划、指挥、领导犯罪集团进行犯罪活动的帮助犯。从帮助组织犯在犯罪集团中所处的地位、扮演的角色来看，该类行为人当属帮助犯无疑。协助者在共同犯罪中所起作用与犯罪集团的首要分子相比，固然不能相提并论；但是，该类行为人往往协助犯罪集团的首要分子对犯罪集团进行管理、协助首要分子制定犯罪计划或者提出犯罪意见，就此而言，帮助组织犯在集团犯罪中有“资格”成为第二类主犯。

八、帮助犯与从犯关系重塑

在德、日等国刑法中，在以构成要件为核心构建正犯概念的时代，形式的客观说一度成为帮助犯与正犯的区分基准。但随着犯罪支配理论与重要作用说逐步占据共犯界限论的主阵地后，帮助犯的内涵与外延随之发生变化。在新的背景下，德、日等国依据分工分类法所产生的从犯（即帮助犯）与我国刑法依作用分类法所形成之从犯在本质与外延上具有相似性，即均系共同犯罪中起辅助作用或次要作用者。不同之处在于，德、日等国在共犯界限问题上采实质的作用理论，而将虽分担构成要件行为但对犯罪事实不具支配作用者解释为帮助犯。如日本学者西原春夫所指出的：例外的情况是，即使客观上分担了实行行为，但并不一定对犯罪的实行有决定性的作用；或者从主观上看，只不过具有帮助他人犯罪的意思，这样的人应当作为从犯来处理［40］。在共犯界限问题上，我国刑法通说为形式客观说，认为实行犯不仅包括主要的实行犯，还包含了次要的实行犯，即在形式客观说视野中，即使在共同犯罪中仅起次要作用，但只要行为人分担了构成要件之一部分，也构成实行犯。至于该类实行犯的处罚则是量刑时考量的问题，这也是笔者坚持主张对共同犯罪根据不同标准分双层次评价的原因。因此，次要实行犯只有在形式客观说中才有存在的空间。事实上，笔者认为，次要实行犯概念的存在不仅具有定罪的功能，而且还有助于量刑，是我国刑法共犯理论不同于当今德、日刑法共犯理论的特色之一，其存在是很有意义的。也就是说，我国刑法中的从犯不仅包括部分教唆犯、起次要作用的实行犯，也包含了部分的帮助犯。在将部分帮助犯从从犯中分离出去后，从犯的外延才真正明朗。换句话说，帮助犯与从犯并不具有天然的对应关系。ML

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Concept and Extent of Aiding and Abetting: A Modern Perspective

ZHANG Wei

(School of Law, Zhejiang University of Finance and Economics, Hangzhou 310018，China)

Abstract:

Since the traditional “4 elements” theory of construction of crimes is under suspicion, the regime of aiding and abetting set up on the theory and its relevant knowledge will surely need to be justified. Compared with solicitation, it seems that academic circle has paid too little to aiding and abetting. We should, setting out from the general concept of aiding and abetting, “revise” the logic of aiding and abetting and clearly demark the crime and its relevant areas, which is of reference significance to have the accused correctly convicted and adequately sentenced.

Key Words:aiding and abetting; illegal accomplishment; principal; accessory

おけ疚脑鹑伪嗉：李晓锋