会猎“海之门”

2011年末，郭广昌直接致电尚在欧洲列国休假途中的潘石屹，告知其手中握有海之门优先购买权，会猎海之门事宜当从长计议，如若不然，潘郭两人或将同登沪报“头版头条”，这绝非双方乐见之事。潘石屹直言：“涉身交易者，共有3家上市公司，6名律师；其中之一，尚且咨询过法律专家。在法律上理得清清楚楚，觉得合理合法，我才敢出手。”此言不假，潘石屹既然已掷下40亿人民币，自有把握不惹官司。

2012年5月31日，在香港注册的香港交易所上市公司——复星国际有限公司公告，为会猎海之门事宜，复星国际已向上海市第一中级人民法院起诉潘石屹在电话中提到的3家上市公司。

3家上市公司是谁？海之门会猎怎讲？6名律师又给出了何种法律意见？

会猎“海之门”

潘石屹和郭广昌会猎海之门的真正猎物，是上海外滩国际金融中心8-1地块。

2010年2月初，在香港交易所上市的百慕大离岸公司——上海证大房地产有限公司，以92.2亿人民币竞价拍得外滩8-1地块，此即当年闻名的“蛇吞象”。外滩8-1地块总计占地约4.5万平方米：就南北来看，介于上海外滩豫园和十六铺世博水门之间；从东西观之，处于黄浦江畔，与浦东上海环球金融中心和金茂大厦隔江相望。因属上海金融与商业繁华地段，规划为金融、文化、娱乐等综合商务用途。

同年10月，上海证大通过旗下全资子公司上海证大置业有限公司，设立中国内资企业上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（图示简称“项目公司”），借以掌控外滩8-1地块。（见图1）

捱到2011年底，证大置业将项目公司100%股权或权益作价95.7亿人民币，出让给上海海之门房地产管理有限公司，此即上述会猎的“海之门”。

海之门，由复星国际、绿城中国控股有限公司、证大置业和上海磐石投资有限公司（图示简称“磐石投资”）出资设立，持股比例分别为50%、10%、35%和5%。其中，绿城控股是在香港交易所上市的开曼群岛离岸公司；磐石投资属在中国注册的私募股权基金。

前度拍卖失手现又复得的外滩8-1地块，是郭广昌关注的仅有的两个沪上地产项目之一；郭广昌未曾掩饰心中的惬意与从容：“我们要做一个对得起历史、对得起这个地方的作品，要为外滩留下一点什么。”至此情势见图2所示。

一年后的2012年3月，在香港交易所上市的开曼群岛离岸公司——SOHO中国有限公司，通过其全资子公司上海长烨投资管理咨询有限公司，收购证大置业全资子公司上海证大五道口房地产开发有限公司和绿城控股全资子公司杭州绿城合升投资公司，总对价为40亿人民币。

此前，海之门直接持股股东上海磐石投资管理有限公司（图示简称“上海磐石”），已经由证大五道口从其母公司磐石投资处收购。（事后，长烨投资替换为SOHO中国全资子公司上海长生投资管理咨询有限公司）。上述变迁过程，见图3、图4、图5。

上海证大董事会主席戴志康力主拍下外滩8-1地块，中道转手复星国际，最后又不得不转让退出。是出让给SOHO中国还是出让给复星国际？由此引发两公司董事长潘石屹与郭广昌会猎海之门。2011年底郭广昌致电阻止的交易，即是长烨投资收购证大五道口和绿城合升。

有没有优先购买权？

海之门虽由复星国际等投资，其直接持股股东为浙江复星商业发展有限公司、绿城合升、证大五道口和上海磐石。如若其它三个股东持股尽为股东外人等收购，则意味着复星国际对海之门的控制权旁落。

为免外滩8-1地块失守，如若股东外人等收购绿城合升、证大五道口或者上海磐石对海之门的持股（即直接收购），复星国际定会行使优先购买权，比如，针对证大五道口手中持股的收购。2005年“公司法”第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……”同条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”

问题是，长烨投资直接收购证大五道口和绿城合升，进而达到间接收购绿城合升、证大五道口和上海磐石对海之门的持股的目的，是否规避了公司法第72条第3款？进而言之，在此情形下，海之门股东浙江复星商业发展有限公司是否享有优先购买权？

首先，需要指出的是，据年报披露数据，尽管SOHO中国、上海证大、复星国际和绿城控股皆为外商企业，海之门和长烨投资均属中国内资企业，直接收购也好，间接收购也罢，均属中国内资企业之间的收购，不至于触动更为严厉的有关外商投资企业的管制。

当然，如若触动，浙江复星商业发展有限公司也有享有优先购买权的可能。2001年中外合资经营企业法第4条第4款规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。” 2001年中外合资经营企业法实施条例第20条第2款规定：“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。”同条第4款进一步点明：“违反上述规定的，其转让无效。”

那么，优先购买权在何种情况下可以享受，也即其前提条件是什么？

在长烨投资收购海之门股权或者权益成行前，潘郭二人多有沟通，郭广昌甚至直接致电潘石屹，挑明优先购买权一节。此为双方会猎。此等事实足资推断，海之门股东先询问郭广昌，在此等条件下，是否收购？如若不愿意，海之门股东再询问潘石屹，在此等条件下，是否收购？如若愿意，收购成交。

这意味着，上述管理人员将优先购买权直接理解为，原股东先买，如若不买，股东外人等可买。这实乃对优先购买权错得离谱的理误解。

前已提及，公司法第72条第3款规定：“股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权……”白纸黑字点明，优先购买权的前提条件为，相应于为股权转让交易的“同等条件”存在。关键是，此同等条件何时具备？逻辑上的合理推断是，出让股东与第三人缔结股权转让协议（“股东外协议”）之时。如若其他股东行使优先购买权，则其他股东与出让股东，即刻缔结股权转让协议（“股东内协议”）；股东内协议优先于股东外协议。在海之门股东和潘石屹先生缔约后，同等条件才可能存在，海之门股东才可以询问郭广昌先生是否行使优先购买权。前述误解的离谱之处在于，先后颠倒！

上述理解，足有自然实验作证。以2005年公司法施行后的有限责任公司股权拍卖为例，2009年企业国有产权交易操作规则第13条规定：“在产权转让公告中充分披露……的相关信息，包括但不限于……有限责任公司的其他股东……是否放弃优先购买权。”

同规则第32条规定：“公告期满后，产生两个及以上……受让方的，由产权交易机构按照公告的竞价方式组织实施公开竞价；只产生一个……受让方的，由产权交易机构组织交易双方按挂牌价与买方报价孰高原则直接签约。涉及……其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。”与此类此，2009年上海市产权交易市场管理办法实施细则第20条规定：“产权公开转让信息发布期满后，只产生一个……受让方的，由联交所组织交易双方按成交价不低于挂牌价的原则签约成交；产生两个及以上……受让方的，由联交所按照公告的竞价方式组织实施公开竞价……涉及有限责任公司原股东在同等条件下行使优先购买权情形的，应当按照公司法的要求履行相应的程序。”

期前审查环节涉及“有限责任公司的其他股东……是否放弃优先购买权”，此时其他股东表示不放弃优先购买权之动作，属保全权利行为；在多人竞价的情形下，拍卖主持人落槌，则股东外协议产生；如果其他股东行使优先购买权，从上述文件推断，由其他股东和卖方直接缔约。这也不过是，将已经落槌缔结的口头协议，转而记载于书面。

本案实际情形属间接收购，即长烨投资通过直接收购证大五道口和绿城合升，进而间接收购绿城合升、证大五道口和上海磐石对海之门的持股。此等收购，是否规避了公司法第72条第3款？结论当然是肯定的。此等结论的理由是，公司法第72条第4款规定：“章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这意味着，公司法第72条第3款原本就不是不容规避的条款。

尽管如此，公司法第72条第4款也意味着，海之门章程可以做出不同于公司法第72条第3款的约定。2008年7月8日中国保险监督管理委员会保监发〔2008〕57号关于规范保险公司章程的意见，甚至有所倡导；此文件特意提到：“公司对股份转让设置股东优先购买权的，章程应当详细规定优先购买权的行使方式。”

如若海之门章程据公司法规定，特别是，中国保险监督管理委员会的暗示，专门约定：“股东以间接转让方式出让股权，规避有关股东优先购买权的规定的，就出让股权的出让者而言，其它股东仍然享有优先购买权。”在此假设下，长烨投资间接收购海之门股权或者权益，规避不了公司法第72条第3款。

接下来的问题是，海之门章程，是否包含类似的约定？现在我们还无法看到海之门章程，但总有一天它会在法庭被出示。郭广昌云：“光成朋友还不够，夫妻也有吵架的时候！”为此，长烨投资间接收购海之门股权或者权益是否足以产生优先购买权事宜，郭广昌将其交由上海市第一中级人民法院裁判。SOHO中国也不甘示弱，在其公告中指出：“SOHO中国收购外滩8-1地块50%权益，并不涉及转让海之门股权，复星国际就此并不享有优先购买权，也不存在我们侵犯其所享有的优先购买权。”

理在何方，鹿死谁手，读者不妨等待开庭那一天。

金勇军：清华大学经济管理学院副教授

本文责任编辑：周扬