从吴英案反思中小企业民间融资的法律困境

王月

【摘要】随着吴英案终审落幕，中小企业民间融资问题再次成为专家学者乃至市井百姓的热议。无可否认的是，民间融资是解决我国中小企业融资难问题的一个重要的途径，对中小企业生存发展有着重要的意义。然而从悄然出现到暗流涌动，民间融资始终面临着许多的法律困境，唯其法制化、规范化，才能扬长避短，使中小企业摆脱困境，进而促进我国经济的发展。

【关键词】民间融资中小企业非法集资 规制

2012年1月18日，浙江省高级人民法院对浙江东阳本色集团董事长吴英集资诈骗一案进行了二审，驳回被告人吴英的上诉，维持对吴英的死刑判决，并依法呈报最高人民法院核准。此消息传出后引发海内外舆论广泛关注，透过吴英案实际上折射出社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断、价值观标准等一系列问题。

吴英并非因此罪名致死的第一人，这等现象背后固然有企业家经营决策失误、法律意识欠缺等主观因素，但从根本上来看，金融机构对民营企业的歧视性融资政策和金融市场开放程度严重滞后也难逃其咎。一方面，民营企业生存发展“求资若渴”，另一方面，民间资本保值增值却投资无门。如果这种需求与供给之间能有一个合法渠道达到互惠互利，对维护国家经济秩序、促进民间资本健康发展都不无裨益。

一 青山遮不住的民间融资现象

民间融资在世界范围内已存在近千年。我国随着改革开放的深入进行，民间融资也逐渐由沿海地区向内陆地区发展，这一活动在激活民间资金、辅助中小企业，促进国民经济发展等方面，发挥了十分重要的积极作用。据对我国最富有城市鄂尔多斯民间金融机构的统计称，当地民间金融系统的资金量至少在2000亿元以上，远远超过当地银行存款存量规模。

但是由于中小民营企业对资金的极度渴求以及高额回报的驱使，使得更多的地下民间借贷市场暗流涌动，特别是非法设立的民间融资公司以高出银行存款数倍的利息为诱饵，吸引民间资金，或擅自设立金融机构，或非法集资，或大肆发放高利贷，从中牟取不法利益。

近期备受人瞩目的吴英案、温州民间高利贷泡沫大量破裂、江苏泗洪石集乡高利贷资金链断裂、福建建阳刘斌诈骗亿元民间资金案等诸多事例都在宣示着民间融资无论功罪都已经成为现代金融市场中一个无法回避的问题。

二 是非功过：民间融资的法律分析

民间融资不仅是一种经济现象，同时还是一个法律问题。尽管目前绝大部分民间金融都游走于正规体制之外，其中为数不少以非法的运作方式助推民间借贷的高利贷化倾向，然而中小企业即使是饮鸩止渴也对其趋之若骛，这其中实有无奈的苦衷。

1．民间融资是中小企业发展的现实选择

对于中小企业生存发展而言所面临的最大困境就在于自有资金短缺且求贷无门。从传统的商业银行借贷方式来看，由于中小企业经济效益不显著，企业发展前景不明朗，所以对商业银行而言这种企业资信较低，放贷风险较高，即使受国家政策的限制而勉强发放贷款，对中小企业也往往收取更高的浮动利息，这是中小企业难于负担的。

同时，我国目前证券市场创业板市场门槛都较高，中小企业通常无法达到上市筹资的标准要求，公开筹集资金的愿望几乎不可能实现。而民间融资由于其手续简便快捷、资金来源充足、借贷期限灵活、成本低等原因而备受中小企业的青睐。

2．民间融资地位尴尬

从法律属性上来看，民间融资是私主体之间的民事法律行为。融资双方通过签订书面或口头协议形成特定的债权债务关系。从私法自治角度来看，只要双方意思表示真实、协议内容合法，这一活动就应该受到法律的保护。至于这种融资活动是否有偿完全可以由借贷双方自行约定。但实际上，在具体融资行为中，合法与违法之间的界限，往往因其程序、目的或手段界定不清而存在诸多争议。主要表现在以下三方面：

（1）利率受法律保护的范围。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的四倍（包括利率本数）。在这一意见发布前，中国人民银行规定的民营信贷机构的利率可以高出银行两倍。显然法律是认可并保护合法的高息，但这两个标准相差数额较大，在实践生活中如何认定和执行有待理清。

（2）合法借贷还是非法集资。根据2010年12月最高人民法院关于《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发［1999］41号）的规定：非法集资应当具备“未经批准；社会公开宣传；回报承诺；向社会不特定对象吸收资金”等四大特征。而是否“经过批准”和“向社会不特定对象吸收资金”则是非法吸收公众存款与合法的民间借贷以及集资诈骗与普通诈骗之间的分界线。但实际生活中诸如吴英案以及哈尔滨的焦英霞等案件往往存在较大争议。现有法律还需从主观意图、行为目的和方式、资金的用途等角度进一步明确这两种行为的界定标准。

（3）小额贷款公司规范难。2008年5月央行和中国银监会联合发布《小额贷款公司试点的指导意见》，规定小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立的不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或者股份有限公司，注册资本在500万元以上，贷款利率上限不得超过同期银行贷款利率四倍。据央行统计数据显示，至今，小额贷款公司全国共有小额贷款公司4282家，实收资本3319亿元，贷款余额3915亿元，可谓发展得风生水起。但是由于缺少有效且可行的规范措施，导致在巨大利润诱惑下，小额贷款公司非法吸收公众存、放贷资金体外循环等违规经营行为屡见不鲜，有的甚至成为违法高利贷市场中的重要参与者。

三 中小企业民间融资规范化的对策

1．尽快制定统一完善的民间融资立法

对于民间金融而言，目前最大的问题当属相关立法滞后于社会实践，虽有《刑法》、《商业银行法》等法律和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及2009年9月的《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》等司法解释和政策，但缺乏一部完整系统的法律，各种法律法规零散甚至冲突，也致使民间融资至今地位尴尬。所以，制定专门的法律对民间金融进行规制已成为当前必须的制度选择 。

2．切实履行政府职责，避免监管者缺位

民间金融已是政府认可的融资方式，但这是一把双刃剑，在鼓励发展的同时必须时刻纳入规范的体制内，对其行为主体、行为方式严加监管。

2010年5月7日，国务院正式颁布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，明确提出：允许民间资本进入金融服务领域、发起设立信用担保公司，鼓励民间资本设立金融中介服务机构。随后，国务院办公厅下发了《关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》，明确规定民间资本进入金融领域的具体工作，由人民银行、发改委等八个部门负责，将民间借贷纳入监管范畴。

政府可以考虑设立合法的监管和服务机构，既要加大金融体制创新力度，完善各种制度，简化准入门槛，鼓励成立民间金融机构，又要强化民间金融机构的运营管理，应对其资金来源、经营者素质、公司治理结构等方面予以明确规定，还可以参照银行等金融机构的标准设置风险防范机制，甚至可以考虑引入保险公司承担责任险。

3．完善中小企业信用担保体系

导致中小企业融资难的一个重要原因就是中小企业信用担保体系的不完善。国有担保公司数量较少而且很难直接为中小企业提高担保，因此中小企业贷款担保多由民间担保机构承担。由于担保机构的性质、地位、行业主管等还未在法律上予以明确，担保机构的实际运作存在诸多问题。如担保机构基金来源少，尚未建立健全风险补偿机制；担保机构与政府部门政企不分，未按市场化机制运作等等，使得担保机构尚未发挥其真正的担保作用。应规范目前的担保体系，坚持现有担保机构的市场取向，同时，要加大政府扶持与立法，给予担保机构一定的政策优惠与法律保障，通过代偿补偿等机制，解决担保中的风险问题。

四 结语

总之，不改革创新金融体制，不妥善运用民间融资，中小企业面临的资本困局将难以根本改变，大小“吴英案”还会持续衍生。给民间金融一个合法化、规范化的救赎之路，酌情放宽民间贷款率幅度及合法边界，使民间资本能够安全有效地流通起来，可以更好抑恶扬善，规避民事财产纠纷乃至减少刑事犯罪，让民间财力在活跃地域经济中更好地起到拾遗补缺、优化配置的独特功效，让中小民营企业给中国经济带来更多活力。