基于减排量购买协议的法律规制探析

李妍

摘要:清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）是《京都议定书》建立的三种灵活机制之一，它是一种由条约创制的与发展中国家紧密相连的灵活机制。由于中国CDM 项目日渐增加，中国已成为国际CDM卖方市场的主力军。由于国内外有关CDM的法律政策不甚完备，CDM项目买方与中国的项目业主的行为规范往往依赖于双方签订的减排量购买协议（ERPA），因此，作为ＣＤＭ项目中的核心文件越来越受到国内项目业主的重视。但由于减排量购买协议（ERPA）多由西方发达国家制定，其中更多体现买方的利益，这使得中国项目业主在签订和履行减排量购买协议（ERPA）中面临巨大的法律风险。

关键词:核证减排量；清洁发展机制；减排量购买协议；法律风险

中图分类号：F205 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2012）07-0014-06

2005年2月16日生效的《京都议定书》制定了3种温室气体减排灵活机制：联合履约机制（JointImplementation，JI），排放权交易机制（Emission Trading，ET）和清洁发展机制（Clean Development Mechanism，CDM）。其中，CDM是唯一与发展中国家相关的机制。由于CDM 项目是一项新的事业，交易运作程序复杂，而目前的公约、协定以及国内的法律法规还没有准确设定CDM项目中的相关法律问题，因此。减排量购买协议（ERPA）作为CDM项目中确定买卖双方权利义务的法律依据，成为整个CDM项目的核心法律文件。

截至2012年2月28日，中国共有1 829个CDM项目成功注册，占东道国注册项目总数的47.3％；预计产生的二氧化碳年减排量共计364 451 855吨，占东道国注册项目预计年减排总量的64.04％①，显然，中国已经成为卖方市场的主体。随着CDM项目数量的继续增加，在重视技术开发的同时，厘清CDM的核心文件ERPA的法律风险，寻求应对措施至关重要。

一、ERPA的国内外研究动态

（一）ERPA的国外的研究动态

在国际上研究与CDM相关问题比较知名的研究机构有OECD与IEA（经济合作与发展组织与其下属的国际能源机构）、WRI（世界资源研究所）、LBL（劳伦斯伯克力实验室）、CCAP（清洁空气政策中心）、RFF（未来资源研究所）、WBCSD（世界可持续发展商业理事会）的能源与气候变化小组以及印度的TATA能源研究所等单位。这些研究机构的研究工作多停留在技术层面，主要涉及有关CDM项目的减排基准线理论及基准线确定方法、技术转让以及CERs的定价机制等问题。然而，对于CDM项目运营，特别是其核心环节ERPA的法律问题研究较少，且仅涉及ERPA交易标的物的法律属性以及买方法律风险的研究，而对于卖方即项目业主的风险规避鲜有涉及。

《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》以及《清洁发展机制的模式与程序》等国际法规则，对ERPA项下的买卖双方创设了一些权利和义务，但多是原则性的，并不能满足买卖双方的法律需求，因此，具有一定局限性。由于国际买家主导着CDM交易框架的设立，买方成为绝大多数ERPA的制定者，在缺乏国际法依据的现实情况下，他们常以自己熟知的国家法律为准据法。鉴于英国法在国际商业交易中长期占据着统治地位，再加上买家多集中在欧洲，一些ERPA直接以英国法为准据法。

当下，国际上并不存在统一的ERPA标准化文本，被使用较多的ERPA示范文本主要有参照“国际排放交易协会”（International Emissions Trading Association，IETA）制定的ERPA范本，荷兰政府的《核证减排额采购招标协议》（Certified Emission Reduction Unit Procurement Tender， CERUPT），丹麦政府仅对在华项目还制定了专门的ERPA合同样本，以上范本各存优劣但都较多的体现买方的利益，使得买卖双方权利与义务失衡。此外，很多国际买方还会花巨资聘请国际知名律师事务所起草ERPA，制定更多有利于买方自身利益的条款，从而加大了项目业主的法律风险。

世界银行的原型碳基金（Prototype Carbon Fund，PCF）的CER和VER的通则和美洲投资公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）为主要赞助人的一批主要来自于发展中国家的律师和CDM专家制定的《核证减排量买卖协议》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）②是从卖方角度出发，融入更多保护项目业主利益条款的ERPA。它在发展中国家具有一定影响力。

（二）ERPA的国内研究动态

中国国内的清华大学核能技术研究院、国家计委能源研究所和中国人民大学环境经济研究所等单位，对CDM机制做了大量的研究工作，重点同样是技术领域。对于CDM项目运营过程中特别是ERPA签订及履行中的法律风险，缺乏系统深入的研究。目前，中国国内涉及CDM项目的规范性文件主要有《中国应对气候变化国家方案》、全国人大常委会关于积极应对气候变化的决议》等统领性文件以及针对CDM项目的专门性文件《清洁发展机制运行管理办法》、《香港特别行政区境内清洁发展机制项目的实施安排》，其中仅《清洁发展机制运行管理办法》针对项目业主规定了七项法定义务，但缺乏ERPA签订及履行过程中相关规则。因此，项目业主与买方的权利义务的确定更多地依赖于双方自行拟定的ERPA协议。中国国内出版的CDM著作大多是有关该机制项目的开发和运营，对相关法律风险及其防范措施少有提及。周亚成、周旋编著的《碳减排交易法律问题和风险防范》是目前国内对于ERPA法律问题进行较为深入阐述的代表性著作。其中对于ERPA的主要内容进行阐述，并结合有关法律法规对实践中普遍存在的签订ERPA之前先行签订的碳减排交易购买意向书的性质、内容及功能进行了分析。

国内企业作为项目业主，由于对CDM项目的制度和流程缺乏了解，认为CDM项目只会给自身带来资金和技术，对相应的项目风险考虑不足，加之，中国尚没有符合国内项目业主利益需求的ERPA样本，不少企业不重视ERPA的签订。ERPA往往由买方提供，买方在条款设计中会尽量减轻甚至免除自己的义务而加大中国项目业主的义务。中国项目业主对之仅稍作修改甚至直接接受其中的全部条款，其导致在国际纠纷中中国项目业主利益遭到损害的几率极大。不少项目业主不但无法完成预期的收益，甚至使自身的资产反而变成了负债。在中国CDM项目数量迅速增长的背景下，深入探究ERPA的法律规则，寻求符合中国项目业主利益要求的ERPA，实现其利益最大化已经成为当务之急。本文通过对ERPA中部分重点内容及条款的法理探析，并对其签订中存在的法律风险加以分析，提出相应的防范措施，以期规范ERPA的法律环境、提高中国项目业主在CDM项目中的谈判能力，进而促进中国CDM的良性发展。

二、ERPA条款的法律风险及防范措施

ERPA是一个法律结构十分复杂的英文协议，其内容涉及CDM项目的整个过程，从项目备案、项目核证、项目注册、项目实施与监测、到项目减排量的核查与核证以及签发核证减排量（CERs）等。由于合同期限较长且具有不同于一般涉外贸易合同的特殊法律风险，只有在ERPA签订中针对各种潜在风险提出对中国项目业主有利的条款或修改买方不合理的条款，才能有效维护自身的权益，降低法律风险。

比较众多的ERPA后发现，虽然由于服务对象及适用主体的不同，不同的合同样本在具体条款上存在差异，但其主要结构框架大体相同，主要由下列内容组成:释义、先决条件、核证减排量的买卖、交付和费用、购买额外的核证减排量的选择权、合格性确认和登记、基准线、监测计划、核实和核证、项目运行和管理、陈述和保证、违约事件和补救措施、协议终止以及其它条款。下面仅对先决条件、交付及法律适用这三个常被买方设制法律陷阱的关键内容进行法理探析。

（一）先决条件

1. ERPA中的先决条件区别于中国《合同法》规定的合同生效条件。先决条件条款在ERPA中非常常见，它常被规定在第二条中。需要特别注意的是这里所说的先决条件在中国日常合同当中采用的并不多。这主要因为中国《合同法》并无明确规定先决条件条款，而是采取同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权取而代之。因此ERPA中的先决条件与中国合同法中的合同生效条件有着本质的区别。中国《合同法》中的一般合同的生效条件主要有：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益。对于附条件的合同，中国《合同法》规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成立时生效。附解除条件的合同，自条件解除时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

ERPA中的先决条件源于英国合同法（又称停止条件）（condition precedent）③，多数情况下该先决条件并不影响合同的效力，仅仅影响另一方当事人进一步履行合同项下的全部或部分义务。先决条件通过将一方或双方的某些义务推迟直至双方约定的条件已经得到实现而对一方或双方有利。这样可以限制一方对协议某些方面的责任，直至某些风险（例如注册）得到克服为止。常有国内学者将ERPA中的先决条件与中国《合同法》中的合同的生效条件两者混淆，从而得出错误的结论。

2. 先决条件的设立技巧。CDM项目双方签订ERPA的时间常在项目进入审批程序之前，国际买方常利用ERPA中的先决条件条款用作保护自己处于优势地位，在明确己方的权利和对方义务关系时候使用。买方约定明确的判断标准，将其作为项目业主承担义务和买方行使权利的依据，从而保护买方合同利益，有效限制其对ERPA中某些方面的责任承担，来控制项目审批、DOE审核、CDM执行理事会注册等不确定性因素带来的法律风险。因此，买方常将在ERPA下发改委的项目批准函的获得，CDM项目登记的完成，令其满意的法律意见的取得等事项列入先决条件。中国项目业主在ERPA签订中仔细地评估先决条件条款以确定其效果就显得尤为重要。

在美洲投资公司（Inter-American Investment Corporation，IIC）为主要赞助人的一批主要来自于第三世界国家的律师和CDM专家制定的《核证减排量买卖协议》（Certified Emission Reduction Sale and Purchase Agreement，CERSPA）中的第2.01（b）条规定“项目业主应尽所有合理努力，以诚意使先决条件在本协议签订后在实际可行的情况下尽快得到实现。”实践中，项目业主也可借鉴该条款的表述方式，将其反适用于买方，它将有助于减低买方通过延误或恶意行事拒绝履行自身义务。

交付和付款义务作为ERPA的核心条款，常被规定在先决条件实现前不需要履行。国际买方提供的ERPA样本中更关注对其付款义务推迟到ERPA中的先决条件已经得到完全实现而使自身获益。而对于中国项目业主来说，常希望通过CDM项目得到买方的资金与技术，在确保项目业主能够实际得到买方款项的同时，不会因为买方提供的技术存在权属争议，而导致项目业主承担相应的法律责任。一般来说，如果ERPA中所附的先决条件是出于项目业主的合理考虑，买方通常都会接受。项目业主可以在先决条件条款中约定，CERs交付的条件之一为是项目业主完成了对买方的资金实力、技术水平、专利权归属以及信用状况的尽职调查，或者约定买方只有提供以项目业主为受益人且足以保证买方实际能够履行付款义务的有效担保或项目业主认可的其他方式。这样规定的好处在于项目业主可以进行尽职调查，但无义务进行调查，如果调查结果不令其满意，其可以主张终止协议，这样就有效的将协议终止权掌握在自己手中。

以上内容均属与ERPA中先决条件有关的实体条款，项目业主对之加以关注固然重要，但与此同时，还不能忽视相关的程序条款。一方面，项目业主应确定先决条件成就的具体涵义和标准。当然，如果该先决条件在协议签订前即可成就，则应在签订ERPA之前促其成就，而不要在ERPA中将其列为先决条件；另一方面，对于一项规定在先的先决条件，协议一方如果在该协议的实施中愿意放弃该先决条件时所应达到的程序要求。

（二）交付

交付是ERPA中的必要条款，主要规定交付标的、交付时间和地点，交付数量等。在交付条款中下面两个问题常被忽略：

1. 所有权保留。ERPA中的交付是指将CERs接受到买方指定的注册账户内。买方通常在交付后的一段时间内付款。如果买卖双方未作特别规定，则CERs的受益所有权在交付时转移给买方。仔细研究就会发现，该交付条款极易使项目业主面临不利局面。因为在项目业主交付后，买方付款前的时间段内，CERs所有权已属买方，一旦买方未按合同付款（如买方破产），将导致项目业主陷入钱货两空的尴尬境地。鉴于此，项目业主可以通过采取所有权保留的方式确保自身权益的维护。

世界上多数国家都有关于所有权保留的条款。中国《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条允许合同当事人就所有权的移转意思自治，奠定了所有权保留制度的基础。另据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”这意味着标的物所有权人并不占有标的物，买受人占有标的物却并不享有所有权。当然，目前的国际公约、协定以及国内的法律法规还没有准确设定CDM项目中的CERs④所有权归属，但这并不影响所有权保留条款的适用，在ERPA签订中采用变通的表述即可，如将CERs所有权表述为CERs出让权。

所有权保留是否采用明示的方式，各个国家的规定存在差异。在大陆法系国家、地区，如德国和中国的台湾规定所有权保留的设定必须是明示的，而日本却承认所有权保留条款的默示设定方式。在英美法系国家，如英国规定：原则上所有权保留应该以明示的方式做出，但并不排除以默示方法设定所有权保留的例外。在中国大陆地区，依《中华人民共和国担保法》的相关规定，应以明示且书面合同的形式设定。

在CDM交易中，对于项目业主而言，当买方伪称自己为CERs所有权人而将其让与善意第三人时，善意第三人因受善意取得制度的保护，可取得CERs的所有权，从而使项目业主丧失CERs的所有权，在此情况下要保护项目业主利益，需要通过明确ERPA中双方当事人的权利界限和效力来协调。项目业主可主张所有权保留采用书面形式，且经登记即可对抗善意第三人。登记对抗主义解决了公示性问题，起到保障交易安全的作用。当然项目业主应允许买方享有让与其期待权。因为所有权保留中项目业主的目的在于CERs价金的全部清偿，而买方对期待权的处分通常更有利于价金的清偿。

2. 交付不足的约定。在ERPA中，一般都有关于年减排量或年度应交付减排量的条款。即对项目业主每年应交付给买方的CERs 做出明确规定。由于受CDM项目运行情况的不确定性以及监测方式变化等各种因素影响，CDM项目每年所产生的CERs可能会和项目设计文件（PDD）存在出入，这就可能导致CERs年度交付量没有达到合同约定的数量。买方希望尽最大的可能确定是否会发生不足的情况，并且对于可能发生的交付不足，期望不会因为需要对之进行补救而产生额外的损失风险。因此，买方在很多ERPA中将交付不足规定为项目业主违约的情形之一，甚至制定惩罚性条款，从而导致项目业主承担更大的法律风险。

在涉及有关交付不足的条款时，项目业主应考虑在CDM项目不能按照约定执行的情况下，如何避免遭受重大损失。项目业主可在ERPA中加入补救条款的方式以降低违约风险，如选择加入下列表述方式：当项目实际产生的CERs少于其签订的年度合同数量时，项目业主可采取下列补救措施，否则，买方无权以项目业主交付不足为由而终止合同，项目业主也无需承担违约责任：（1）如果上年度或以前若干年度交付的CER有超额，而且该超额的数量可以弥补短缺年份当年的不足量。视为项目业主交付完全；（2）项目业主可以用合同外第三方产生的CERs代替合同中的CERs，但其应保证该替代CERs对买方而言具有与合约CERs相同的有效性；⑤（3）项目业主按照ERPA中约定的CERs定价向买方进行补偿。

（三）适用法

一份完整的ERPA中涉及CDM项目开发、建设、履行等方面，许多国际买方所在国都制定了指导CDM项目的方法和意见。这些方法和意见在项目实际实施中遇到了诸多法律瓶颈，特别是触及一些国际法问题时必须考虑如何将其纳入中国的法律体系中。这涉及到国际法如何在国内贯彻实施的问题。

中国一旦加入国际公约，就受到了一种制约，就有了实施该公约的义务。中国对任何一项公约的批准（除法律保留外），意味着中国承认公约的法律约束力，承诺实现公约规定的各项权利和义务。实施公约义务，首先需要将国际法转化为国内法，这个问题国际上并无章程可循，完全依靠各国宪法规定。不同的国家有不同的做法，通常有两种：一是直接使用，就是把生效的国际法自动转为国内法的一部分；二是间接使用，就是把国际法通过国内立法加以实施。中国宪法对如何将批准的国际条约转为国内法未作规定，据现实情况和一些条文的精神来看，以间接使用为主，即对现有法律进行补充和修改，使国际法得以贯彻实施。

中国作为《京都议定书》的缔约国，已经签署了相关协议，但协议中的各项规则、制度还没有及时在国内法中一一予以体现。因为在转化中涉及对中国现有的国家和地方的法律法规的修改和完善，并需要履行相应的法律程序。根据中国《民法通则》、《合同法》及《国际私法》有关涉外民商事合同法律适用的基本原则的相关规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；在当事人没有就法律适用作出明确约定或约定无效的，可以根据最密切联系原则对合同的法律适用予以确定。因此，项目业主可以在签订ERPA时要避免其中的条款与现有国内法律法规相冲突的同时，选择对ERPA的法律适用不予约定。当然，实践中由于中国尚无ERPA范本，加之国内项目业主对CDM规则不甚熟悉，很多ERPA都是由买方提供，其中多明确约定以英国法为合同适用的准据法。英国作为英美法系的代表国家与中国在具体的法律制度上存在着很大的区别，适用中国项目业主并不熟悉的法律制度势必会增加很多意想不到的风险，所以，坚持适用本国法更有利于保护自身权益。

三、ERPA规制趋势

（一）ERPA需求量继续增加

由于各国在《京都议定书》第一承诺期（2008－2012年）的减排义务已经以法律形式确定下来，第一承诺期内市场需求旺盛已是不争的事实，但国际社会曾对CDM在2012年后发展状况特别是CDM是否继续存在质疑。2011年11月28日《联合国气候变化框架公约》第17次缔约方会议暨《京都议定书》第7次缔约方会议在南非德班开幕，德班会议最终达成了一系列文件，包括公约第17次缔约方会议通过的19项决议和议定书第7次缔约方会议通过的17项决议。其中四项决议结果最为重要，即批准《京都议定书》第二承诺期，将从2013年1月1日开始实施;各方进一步明确和细化了适应、技术、能力建设和透明度的机制安排。德班会议确认了《京都议定书》包括CDM在内的三种灵活机制，这意味着2012年后国际碳市场将继续存在。虽然，俄罗斯、日本已经明确宣布要退出《京都议定书》，加拿大已经正式退出了，但有一些新的市场得到开拓，如澳大利亚2015年会启动碳交易市场，韩国也会在2012年通过碳交易立法，这些国家将成为新的CDM出口市场。由此可见，CDM机制将得到持续发展。因此，CDM机制中的核心文件ERPA的需求量也将继续增加。

作为指导CDM机制各环节的国际法律规范目前还不甚完备，且由于CDM项目复杂性、各国法律制度的差异性以及CDM项目参与方所处地位的不同，使得ERPA的国际规则的出台还需时日。在这样的背景下，CDM项目买卖双方在未来相当一段时间仍需更多地依赖自行拟定的ERPA规范双方行为，ERPA在CDM机制中的重要地位不会改变。深入研究ERPA中的法律问题必然会使中国项目业主更有效地维护自身利益，规避法律风险，并在未来大量的ERPA谈判中争取更多的主动权。

（二）灵活运用规则

研究ERPA中的法律问题，实质上是从法律的角度去观察中国在世界碳交易市场中到底有多少话语权和主动权的问题。中国虽然是碳交易资源的主要供给国，但由于CDM交易市场建设正处于起步阶段，没有一个像欧美国家相对健全的国际碳交易市场，中国因此一直处于整个碳交易产业链的最低端，加之相关法律政策和市场的不完善，导致中国在国际碳交易市场中一直处于被动和弱势地位。国际碳市场交易规则大多由欧美发达国家创制，欧美国家自然成为CDM规则的制定者，享有绝对的主动权和话语权，它决定了中国不可能在短期内改变CDM规则，而成为CDM规则新的制定者，因此，中国仅能被动地成为规则的参与者。作为参与者，先要熟悉规则，只有掌握了规则才有可能遵守并有效利用规则。不遵守规则就可能导致预期目标难以实现，甚至给自己带来风险，从而丧失应得利益。

在CDM机制中的核心法律文件ERPA采用了大量欧洲法律概念，其中渗透着欧美国家制定的交易规则。因此，中国项目业主迫切需要一份能从其利益角度出发且符合中国项目特点的ERPA范本。然而，中国CDM机制发展的不健全，中国对于其交易规则的掌握还不慎透彻，这导致中国在短期内很难制定出可供国内项目业主使用的ERPA标准范本。鉴于此，只有去积极探究CDM交易规则（它包括国际规则、区域规则，因为这些交易规则具有国际性、多元性、复杂性的特点），并将这些规则灵活运用到ERPA的签订甚至履行过程中，才能使自身在CDM交易中利于不败之地。随着中国建立自己的碳交易平台、碳交易经验的日趋丰富，CDM法律体系将逐步建立起来，中国项目业主届时将从ERPA中得到更大的收益。

四、结论及相关启示

在中国积极探索低碳经济的发展之路上，CDM作为有效的减排方式，得到推广与发展，但是这种发展是建立在公平的国际环境，良好的国内发展环境上的，因此中国在国内碳交易量迅速增长的同时，必须正视CDM机制中显现的各种法律问题尤其是其核心法律文件ERPA中蕴含的大量法律风险，分析这些法律风险并找到应对措施问题，促进中国碳市场的健康发展，把低碳经济由现在的初步发展推动成为规模经济，为中国在国际碳交易市场中争取更多的话语权。

注释：

①数据来源：中国清洁发展机制网http://cdm.ccchina.gov.cn/web/item_data.asp?ColumnId=63

③《核证减排量买卖协议》（CERSPA）现存两个样板，分别是2007年4月第一版和2009年9月第二版。

③John D. Calamari & Joseph M. Perillo，The Law of Contracts 11-2 （3d ed. 1987）.

④全称Certified Emission Reduction，即核证减排量。CDM项目中最关键的CERs是清洁发展机制下所产生的概念产品，也是在所有CDM交易的过程中的基础。

⑤根据欧盟排放贸易计划，大型水利发电项目（超过２０兆瓦）的CERs在接收和使用资格上受到限制，所以对于欧洲买方来说，一些水力发电项目的CERs可能不能用作替代CERs。

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责任编辑、校对：秦学诗