加班工资可以规避吗等

2012-04-29

人力资源 2012年7期

“三期员工”如何处理

HR来信：

我公司有位员工，2011年7月开始休产前休养假，并同时申请了170天产假(从2011年11月27日至2012年5月14日，包括90天产假，35天独生子女假，15天晚育假，30天难产假)，公司已批准。

产假期满后(即到2012年5月15日)，该员工未准时上班，人力资源部门多次与该员工沟通，但联系不上。2011年5月22日，员工发来一封邮件，表示因产后身体一直没有调理好，暂时无法返岗，特请假1个月，但并未提供病假材料，公司暂未批准病假申请，并以电子邮件形式通知员工尽快回来上班。

疑问1：国务院在4月28日发布并施行了《女职工劳动保护特别规定》，其中把生育产假从90天调整为98天，这位员工的产假是否需要延长8天？

疑问2：我公司已通过邮件明确告知员工因旷工而违反公司劳动纪律，并请员工尽快回来上班。若员工还是迟迟不归，是否可以按旷工违纪处理？

劳动法专家沈海燕回复（以下简称专家回复）：

《女职工劳动保护特别规定》自2012年4月28日实施，实践中，目前普遍以生产之日为准，即生产之日在4月28日前的不适用此规定，在4月28日后生产的女员工才应适用本规定，产假依法延长至98天。故该员工的产假无需延长。

就目前来说，电子邮件的法律效力并不高，所以如果只依据邮件来主张公司的告知义务，效力比较低，除非员工在此邮件上回复。实践中，电子邮件有被篡改的风险，故一般都需要公证。建议用人单位发送书面通知，明确公司请假的要求及旷工的后果，并以EMS方式发送。同时应当在外包装上注明通知的主要内容。如此，即使员工拒收文件，用人单位也能举证。

当然，如果员工连续旷工一个月，即使公司没有相关制度及员工的签收，实践中也能解除。因为这种连续旷工一个月的行为，无论在谁看来都是属于严重的违纪，是可以依法解除劳动合同的。

加班工资可以规避吗

HR来信：

我公司规定上班时间为“长短周工作制”，每天工作时间为7.5小时，即长周每周工作6天（总计超过了40个小时），短周每周工作5天（总计只有37.5小时），公司可否主张平均不超过40小时？若员工以超时加班为由要求补发加班费，该如何处理？

专家回复：

根据规定，标准工时制指的是每天不超过8小时，每周不超过40小时，每周休息一天。只要保证以上的工作时间，即合法，那么员工也就无法主张加班费了。

工作时间规定的是每周的工作时间，按照公司目前的操作，长短周中的长周已经超过了标准工时规定的工作时间，公司应当支付加班费。

如果公司想要不支付加班费，有两种办法：

第一种，调整工作时间，每周工作五天半，即前五天每天工作7.5小时，第六天工作2.5小时。再或者每天工作6小时，每周工作六天。可以看出以上的时间设置也是根据标准时间工作来计算的。也许有人要问，每周工作6天，那第6天岂不是要周末加班，支付双倍工资？非也。法律规定：并非是周末上班就需要支付双倍工资，而是在休息日加班的，公司不能安排调休的，才支付双倍工资。对于每周工作六天的情况，第六天就不属于休息日，应当按照正常出勤日操作。

第二种，申请综合工时工作制。综合工时工作制，分为以月为周期、以季为周期以及以年为周期，是在所属周期时间内计算总工时的计算方式。即如果公司申请了以月为周期，并经劳动行政部门批准，那么公司在月内的总工时为166.67小时，只要不超过总时间，就无需支付加班费。

实习生受伤怎么办

HR来信：

春节后，我公司与某职业中专签订了一份为期4个月的实习协议。由该学校提供133名学生来我公司实习。今年5月，一实习生叶某在总装厂进行分装压制时，左手食指被压伤。事故发生后，叶某被公司送往浙江大学医学院附属第二医院诊治，经诊断为左手食指毁损伤，远端和中间两节被截肢。请问在该起人身损害事故中，企业要承担什么责任？

专家回复：

这个问题要分两种情况：

一、学生在公司实习，现在已经毕业。

这种情况下，已经毕业的学生和公司之间的关系就是劳动关系，则该学生发生的就是工伤。所以公司应该按照一般劳动者那样承担工伤责任，给予其工伤待遇。在进行工伤认定以及劳动能力鉴定之后，根据相应的等级处理。

此时，用人单位需要承担的是停工留薪期的住院伙食费、工资、护理费。之后鉴定结果出来后，还需要根据等级给予伤残津贴、一次性工伤医疗、伤残就业补助金。通过工伤保险基金支付的费用包括：一次性伤残补助金，伤残津贴，生活护理费，辅助器具。如果用人单位还没有给其缴纳社保，所有的工伤待遇都由用人单位承担。针对这种情况，用人单位与劳动部门进行沟通，说明情况，如果可以补缴社保的尽量补缴，以减少损失。

二、学生在公司实习，现在仍然是学生身份。

对于学生发生意外事故的，双方在协议中是否有约定？有约定的按照约定，没有约定的，一般情况下，公司应当承担雇主责任。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

之后如果遇到类似情况，用人单位应该将发生意外事故的处理方式在与学校的协议中约定清楚。另外，可以针对实习生另外投保意外险，以避免其发生事故可能给用人单位带来的损失。

员工不办离职手续怎么办

HR来信：

我公司面临离职员工末月工资的支付问题，考虑到离职手续的重要性，我们的操作方式是员工完成离职手续后才支付末月工资。我们会通过劳动合同约定和离职手续清单取得员工的同意，约定末月工资支付的具体日期。针对旷工离职的员工，我们会寄出通知函，提醒员工尽快来办理离职手续。

但是，因为旷工离职的员工如果没来办理离职手续，就无法取得与员工约定末月工资支付的问题。这样公司就会因为《江苏省工资支付条例》中的规定：在离职日后2日内支付末月工资，存在违规现象。请问，如何规避该风险？

专家回复：

贵公司这样的操作确实存在法律风险。

员工离职时，劳动报酬必须及时、足额支付，不可约定交接完工作后支付，如果这样约定，就会存在拖欠工资的风险。即使这样的约定得到了员工的同意，因其本身就具有违法性，在发生纠纷后，贵公司仍会承担相应的法律责任。

用人单位可以在劳动合同中约定，因员工离职，拒不办理交接手续或迟延办理交接手续的赔偿范围。对于已经造成损失的，用人单位可以通过诉讼、仲裁等方式来维护自身的利益。