西部数据收购日立存储经营者集中反垄断审查述评

申耘宇　刘朋

摘要：2012年3月，商务部附加限制性条件批准了西部数据收购日立存储的经营者集中案件。与以美国联邦贸易委员会为代表的国外反垄断执法机构的实践相比，商务部对该案的审查过程更为曲折，并且在界定相关市场、选取救济方式等问题上采用了独特的处理方式。本案反映出企业自身经济效率的提升和促进国民经济的整体发展已成为我国经营者集中案件反垄断审查过程中的重要考量因素。

关键词：经营者集中；反垄断审查；结构救济；行为救济

中图分类号：F062.9 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2012）09-0083-05

一、本案的背景

2011年3月7日，全球第二大硬盘厂商西部数据公司（以下简称“西部数据”）公开声称将斥资43亿美元收购全球第三大硬盘厂商Viviti Technologies Ltd.（以下简称“日立存储”）。消息一传出，两大硬盘行业巨头的强强联合就立刻引起了业界的震动，同时也受到了多国反垄断执法机构的关注（参见表1）。2011年4月2日，中国商务部收到西部数据收购日立存储的经营者集中申报，并于2012年3月2日附加限制性条件批准了此次集中。这是自《反垄断法》2008年实施以来，商务部做出的第12起同时也是继2011年底的希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务案（以下简称“希捷案”）之后硬盘行业内的第二起附加限制性条件批准通过的经营者集中案件。鉴于此次集中将对全球硬盘市场，特别是对中国硬盘市场的竞争格局产生重要影响，中国商务部作为我国主管经营者集中案件的反垄断执法机构，对本案做出了谨慎、专业的审查。本文拟从审查程序、实质性审查和救济措施三方面，结合美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）对本案的实质性审查和采用的救济措施情况①，对此次经营者集中案件的审查进行述评，并就此次经营者集中案件获得批准通过背后的经济效率因素进行分析。

二、对本案反垄断审查的要点简述

（一）审查程序

根据我国《反垄断法》第25条和第26条，经营者集中反垄断审查的正式程序分为三个阶段，分别持续30天、90天和60天。此外，根据《反垄断法》第24条，商务部在正式立案受理前认为申报者提交的文件、资料不完备，可以要求予以补充，这一程序也称为预审程序。本案中，西部数据于2011年4月2日首次向商务部提出经营者集中申报，经过一个多月的预审程序，5月10日商务部才予以正式立案。然而，就在同年11月1日第二阶段审查即将结束之时，西部数据以案件事实产生重大变更为由申请撤回申报并得到了商务部的许可。同月7日，西部数据重新提出申报，商务部再次受理并最终于第二阶段审查结束之前（2012年3月2日）批准了此次经营者集中。

（二）实质性审查

1. 商务部对本案的实质性审查。相关市场的界定是反垄断案件审查的前提和基础，根据《反垄断法》第12条的规定，相关市场包括相关产品市场和相关地域市场。本案中，商务部从功能替代、价格需求弹性等角度对硬盘市场进行了分析，认为硬盘区别于固态硬盘、闪存等其他辅助存储设备，构成本案单独的相关产品市场。同时，鉴于硬盘的采购和供应在全球市场范围内展开，因此，本案的相关地域市场应认定为全球市场。在界定相关市场的基础上，商务部根据《反垄断法》第27条的规定，从四个方面对本案是否具有排除、限制竞争的效果进行了评估：第一，两家公司在相关市场的市场份额及市场控制力。西部数据的市场份额在合并完成后将达到47%，从而首次超过希捷（收购三星后）42%的市场占有率，成为硬盘市场的龙头企业，并显然对硬盘市场拥有很强的控制力；第二，硬盘市场的市场集中度。硬盘市场的集中度在近二十年来不断提高，目前仅有希捷、西部数据、日立存储、东芝和三星5家主要的生产商且5家生产商所占市场份额比较平均，故市场集中度很高；第三，本案对市场进入、技术进步的影响。就硬盘行业而言，知识产权、非知识产权的核心技术、工艺流程、技术队伍以及规模经济的必要性都构成了进入该市场的壁垒。因此，硬盘市场的竞争是维持产品创新的重要前提，排除或限制竞争行为将显著降低硬盘生产商的创新意愿和创新速度。可见，此次集中将增大交易双方通过推迟新产品投入市场的时间、延长原有产品生命周期等方式放缓创新速度的可能性，不利于技术进步；第四，本案对消费者和其他有关经营者的影响。硬盘厂商主导下游分销商的销售价格，分销商对硬盘厂商不具有抵消性的购买力量。作为硬盘生产商的大客户，大型电脑生产商虽然在硬盘采购中具有很强的议价能力，但由于其有能力通过提高电脑产品的价格将硬盘价格的上涨转嫁给最终消费者，故硬盘的涨价一般也不会遭到大型电脑生产商的抵抗。而与大型电脑生产商相比，高度分散的最终消费者对硬盘和电脑价格的上涨则没有议价能力。因此，本案将减少竞争者数量，增加竞争者间协同定价的可能，这虽然对电脑生产商影响不大，却明显不利于最终的消费者。

2. FTC对本案的实质性审查。就相关市场问题，FTC认为台式机硬盘在价格和性能上明显区别于笔记本电脑硬盘、企业电脑硬盘等其他硬盘产品，具有不可替代性，故本案的相关产品市场为台式机硬盘市场。同时，相关地域市场为全球市场。就本案对相关市场竞争的影响问题，FTC主要考虑了相关市场集中度、市场进入和经营者行为的影响三个方面：第一，台式机硬盘市场集中度高。台式机硬盘市场在两家公司合并前就是高度集中的市场，其HHI指数②为4 200，而两家公司合并后，市场集中度将大幅提升，其HHI指数将达到5 000。同时，合并后的西部数据将占有近一半的市场份额，很可能获得或增强其在台式机硬盘市场中的市场支配地位；第二，台式机硬盘市场的进入存在现实的障碍。首先，该市场发展潜力有限，很难吸引有实力的竞争者投入大量资金从头发展。其次，鉴于新的竞争者如果想进入硬盘市场，除了要解决规模生产所带来的资金问题，还要解决技术问题并获得相关的知识产权，最可能满足上述条件的是现有的硬盘零件生产企业。但由于进入台式机硬盘市场后将直接与自己的消费者——硬盘生产企业——进行竞争，故考虑到公司的盈利和发展，硬盘零件生产企业大多也不愿意进入台式机硬盘市场；第三，此次集中将大大增加西部数据滥用市场支配地位的可能性，同时竞争者数量减少使得剩余竞争者更容易采取协同行为，而上述限制竞争的行为将严重危害到消费者的利益。

（三）救济措施

1. 商务部对本案采用的救济措施。商务部对西部数据附加的救济措施包括结构救济和行为救济。结构救济措施方面，商务部接受了申报人在商谈阶段提交的向独立第三方出售日立存储全部台式机硬盘资产内容的解决方案，并依据《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》要求确保剥离资产的完整性和独立性，在资产剥离的过程中充分披露相关资产的信息，并在剥离完成后还需保守商业秘密。行为救济措施方面，商务部要求设立监督受托人，并在未来的24个月内对两公司产量、产能情况及日立存储在人事、经营、研发、财务上的独立性进行监督，以防止西部数据和日立存储互换竞争性信息或采取协同行为。

2. FTC对本案采用的救济措施。FTC只采用了结构救济措施，要求西部数据将日立存储台式电脑硬盘的主要资产出售给东芝公司。依据FTC的审查决定，在剥离台式机硬盘资产前，西部数据应同以前一样继续运营台式机硬盘业务，维持产能、开展科研活动、进行市场竞争，并防止台式机硬盘资产除正常损耗外被破坏、拆除、浪费，保证台式机硬盘资产的经济生存能力、适销性和竞争力。此外，西部数据还应当并应尽最大可能维持和供应商、分销商、客户、员工以及其他与台式机硬盘业务有关的市场主体间的商业关系。在剥离台式机硬盘资产时，西部数据应将相关知识产权、商业信息、生产线和雇员完全转手。在剥离台式机硬盘资产后，西部数据还需要履行保密义务，不能对外透露其所掌握的有关所售资产的商业信息。

三、对本案反垄断审查的要点评析

（一）曲折的审查过程

综观商务部在此前做出的11起附加限制性条件批准通过的经营者集中案件，审查时间最长的是松下公司收购三洋公司案，历时10个月；审查时间最短的是美国通用汽车公司收购美国德尔福公司案，仅持续约1个月。本案的审查时间则达到了11个月，刷新了商务部最长审查时间的记录。此外，本案还历经了申报撤回后重新提出的特殊环节。如此曲折的审查过程反映出此次经营者集中可能给中国硬盘市场竞争格局带来的巨大影响，同时反映了商务部对本案进行审查所持的谨慎态度及其面临的艰难抉择。

（二）宽泛的相关市场界定

中美两国反垄断执法机构对本案的实质性审查总体相似，但在相关产品市场的界定上存在差异。FTC认为相关产品市场为硬盘市场的子市场——台式机硬盘市场，并将其与企业电脑硬盘市场和笔记本电脑硬盘市场进行了明确的区分，而中国商务部却对相关产品市场进行了宽泛的界定，认为相关产品市场应为整个硬盘市场。FTC仅将相关产品市场界定为台式机硬盘市场的主要原因是在西部数据收购日立存储后，台式机硬盘市场就只剩下希捷和西部数据两家公司，从而成为了双寡头市场。两家公司采取协同行为限制竞争的可能性大大增加，但在企业电脑硬盘市场和笔记本电脑硬盘市场，希捷和西部数据却还面临着强劲的竞争对手——东芝公司，故竞争格局不会被轻易打破。商务部对相关产品市场进行宽泛的界定反映出其更倾向于对硬盘市场进行整体考察和把握，而这种倾向性是与我国经济发展的现实情况相符合的。此次集中对电脑硬盘市场和笔记本电脑硬盘市场的影响虽远不及对台式机硬盘市场的影响，但不可忽视的是此次集中对两个细分市场竞争造成不良影响的可能性依然存在，只是具体程度难以预测。此外，我国硬盘市场是全球范围内最大且最有发展空间的硬盘市场，但市场成熟度却不及欧美，故此次集中对市场竞争造成的不良影响容易被放大，造成严重的后果。商务部采取比较谨慎的态度，对硬盘市场进行整体考察是更为合理的做法。

（三）独具特色的行为救济制度

所谓行为救济，通常表现为对相关集中企业特定商业行为设置的禁止性条款（如防火墙条款、透明度条款等）；而结构救济则是指改变市场结构的救济措施，通常涉及集中企业的有形资产销售。相比较而言，行为救济更为灵活，能够解决一些复杂情形下的具体问题，避免简单结构救济措施所导致的企业经营效率大幅下降情形的出现。值得注意的是，行为救济措施需要依据个案具体制定，救济条款的设计难度较大。同时，行为救济措施的落实需要持续性的实时监控，故监管成本较高。此外，行为救济还有赖于当事方的配合。世界上主要的反垄断法执法机构通常更倾向于采用结构救济，特别是资产剥离，但从商务部此前附条件批准通过的11起案件来看，其对行为救济的采用频率和重视程度绝不亚于结构救济。

本案中，中国商务部和美国FTC都采用了结构救济措施，即要求西部数据将日立存储的台式电脑硬盘资产出售给第三方，希望通过此举引入新的强有力竞争者来打破西部数据和希捷对台式机硬盘市场的双寡头垄断格局，增强市场的竞争程度。在结构救济的细节方面，商务部与FTC均立足于保护收购方的利益，对出售方施加诸多限制，如保证资产完整性、保守商业秘密等。与FTC不同的是，商务部对本案采用了行为救济措施，③这与上文提到的两者对本案相关市场界定的不同有着密切的联系：由于商务部认为相关产品市场为整个硬盘市场，而FTC认为相关产品市场应为台式机硬盘市场，故FTC采用结构救济即达到了维持台式机硬盘市场竞争性的目的，而商务部却仍需在此基础上采用行为救济来维持整体硬盘市场的竞争。具体到行为救济的内容，不难发现本案采用的行为救济措施极具特殊性，它允许西部数据获得日立存储的所有权，却不允许其在未来至少24个月内行使控制权，这实质上类似于对本次经营者集中的暂时禁止。与直接否定交易相比较，这种实质性的暂时禁止虽更加灵活，④但也给西部数据的市场前景带来了很大的不确定性，最终能否优化硬盘市场的竞争格局尚有待时间的检验。

（四）缜密的经济分析

尽管此次经营者集中历经了曲折的审查过程、受到了商务部的负面评价，但最终的结果仍然是附条件通过审查而非禁止交易，这看似不合情理的审查结果背后实则隐含着一个重要的逻辑关系节点——经济效率。企业间进行合并的目标主要包括两类：通过合并提升效率以降低成本以及通过合并增强市场势力以提高价格。前者意味着企业通过横向合并在已达到帕累托效率的基础上获得帕累托改进，进而增加企业及全体消费者的福利，后者则意味着反竞争效果的出现和由此导致的消费者福利的减少。对于企业而言，最好的结果是二者兼得并获得最大利润，但对于反垄断执法机构而言，其关注的却是前一目标的实现与后一目标的规避。因此，只有当合并产生的经济效率本身或通过限制性条件的辅助可以抵消市场势力增强所产生的反竞争效果时，反垄断执法机构才会批准集中申报。⑤由此可见，商务部对此次经营者集中将产生的经济效率的重视与认可是申报最终得以通过的关键因素。虽然大量的行为救济措施使得此次经营者集中可能产生的经济效率在未来24个月内难以充分显现，但是这种可预期的经济效率还是不容忽视的。关于横向合并对经济效率产生影响的评估，一般主要考虑协同效应和降低时间成本两个方面。由于西部数据和日立存储都是硬盘行业的巨头，无法通过横向合并使企业迅速成长并实现产业升级和跳跃式发展即不存在降低时间成本的效率，故具体到本案，对经济效率的评估应主要考察协同效应。伊戈尔·安索夫（Igor Ansoff）是最早提出“协同效应”的学者，他在1965年出版的《公司战略》一书中将协同定义为累加的投资收益函数：ROI（a，b）>ROI（a）+ROI（b），其含义是合并后的公司的收益超过两家公司原来收益的总和。⑥安索夫关于协同效应的阐述对后来的实践和理论发展产生了重大影响。J.弗雷德·威斯顿（J. Fred Weston）沿着安索夫的研究路径进一步深化了协同效应理论，并构建了当今分析协同效应的基本框架。他认为企业合并的协同效应主要表现在帕累托效率的改进上，即合并可以通过提高单个企业的效率进而提高全社会生产经营效率，并指出合并的协同效应被更加具体地定义为经营协同效应、管理协同效应和财务协同效应三方面。⑦

所谓经营协同效应，是指企业的合并使得企业生产经营活动效率提高，收益大幅增加或成本显著减少的效应，其产生主要得益于企业合并的规模经济和双方经济的互补性。规模经济（Economics of Scale）又称“规模利益”（Scale Merit），是指在大规模经济规律的作用下，随着企业规模在适度生产规模范围内的不断扩大，企业的生产成本将不断降低，进而获得生产效率的提高。企业横向合并所产生的规模经济不是规模最大化而是规模最优化的结果，因此，企业的横向合并是否产生规模经济需要综合考虑企业所在的行业特征、企业自身的具体情况等因素而不能简单地根据企业规模扩大的程度进行判断。就本案而言，此次经营者集中将产生一定的规模经济：一方面，西部数据成功收购日立存储后可以通过大量购买原材料获得对下游厂商更强的议价能力，使原材料的价格下降，进而降低单位产品的生产成本；另一方面，合并后的西部数据可以整合两家企业的市场销售力量并统一广告活动，这将在减少销售成本的同时增加产品的销售量，并节省大量的广告宣传费用。在双方经济互补性的维度下，经营协同效应主要体现为品牌和技术的互补：在品牌互补方面，尽管西部数据和日立存储都拥有知名的品牌，但在不同地区的影响力仍然存在差异。例如，西部数据在美国市场的品牌效应强于亚洲地区，而日立存储则恰恰相反。因此，西部数据在合并后可以利用品牌互补性实现整体品牌效应的提升；在技术互补方面，西部数据和日立存储同属硬盘行业，生产的产品相似，所拥有的核心技术也基本一致，所以两方技术优势的扩散和转移就不存在技术上的障碍，而两家企业技术优势的相互渗透、扩散必然会在一定程度上提高合并后企业的整体技术水平与核心竞争力。所谓管理协同效应，是指企业合并使得企业管理活动效率提高并产生效益的现象。西部数据和日立存储作为历经全球硬盘行业数十年风雨的行业巨头，其管理组织水平都达到了一定的高度，但在操作细节上仍各有千秋。通过合并，两家企业的管理层可以互相学习彼此的管理经验，实现优势互补，从而削减管理岗位，提升合并后企业的人力资源效率。所谓财务协同效应，是指仅能通过企业合并而不能通过企业自身产生的财务方面的种种收益。财务协同效应通常是利用税法、会计处理和证券交易等等的内在规模作用所产生的，包括财务能力的提高、合理避税等。此次经营者集中完成后，由于企业规模扩大，西部数据筹集资本的能力将变强，获取资金的成本将降低，进而带动现金管理及运营资金管理有效性的提升。

注释：

①美国联邦贸易委员会是最晚对本案做出审查决定的反垄断执法机构，其对本案做出的实质性审查和采用的救济措施与欧盟委员会、韩国公平贸易委员会等反垄断执法机构类似，颇具代表性。

②HHI全称为Herfindahl-Hirschman Index，即赫芬达尔——赫希曼指数，指的是相关市场上每个企业的市场份额的平方和，HHI指数越高则市场集中度越高。根据2010年《美国司法部与联邦贸易委员会横向并购指南》，HHI指数高于2 500的市场即为高集中度市场。

③世界范围内，中国商务部也是唯一对本案施加行为救济的反垄断执法机构。

④24个月后，商务部若认为两家公司仍应保持独立则可以单方延长期限，若认为市场竞争环境改善则可以经申请撤销相关措施。

⑤最早关注横向合并所产生的效率的学者是美国的经济学家威廉姆森，他早在1968年就在发表的《作为一种反垄断辩护的经济效益：福利权衡》一文中提出了著名的威廉姆森福利权衡模型，并指出横向合并可以降低产品的平均成本，而一项合并是否应该受到政府的规制就要对合并产生的效率和由合并所产生反竞争效果进行权衡。

⑥H. Igor Ansoff. Corporate Strategy[M]. Mc Graw-Hill，1965。

⑦J 弗雷德·威斯顿等著：《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社，1998年版。

参考文献：

[1]中华人民共和国商务部公告[2012年]第9号（关于附加限制性条件批准西部数据收购日立存储经营者集中反垄断审查决定的公告）[EB，0L].http：//fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/zcfb/201203/20120307993758.html，2012-04-20.

[2]In the Matter of Western Digital Corporation，a corporation[EB/OL].http：//www.ftc.gov/os/caselist/1110122/index.shtm，2012-04-20.

责任编辑、校对：梁 佳