一桩并非“单选”的土地违法案

1999年7月，A单位由于精简机构,有一幢行政办公楼空闲出来。该宗地位于市区，属划拨用地，占地面积620平方米，建筑面积3100平方米。A单位于当年10月份将该幢办公楼出租给个体户B某经营宾馆，B某与A单位签订了《房屋租赁协议》，协议约定：B某每年向A单位交纳租金3万元，租期为三年。

焦点：非法出租土地 or 擅自改变土地用途

该案由该市国土资源局执法监察支队立案查处。经查明，该幢办公楼原土地使用权证登记的用途为机关用地，A单位与B某一直未得到土地管理部门同意办理土地使用权出租登记，也未向土地管理部门缴纳年租金（即出让金）。在查处本案过程中，存在三种不同意见。

第一种意见认为：A单位办公楼的原土地用途为机关用地，而A单位未经土地管理部门同意和市人民政府批准，将其办公楼出租给B某经营宾馆，实际土地用途为商业用地，土地用途发生了变化，其行为违反了《土地管理法》第五十六条的规定，构成了不按批准用途使用土地的行为。为此，可依据《土地管理法》第八十条的规定，对A单位作出“责令交还土地，处以罚款”的行政处罚。

第二种意见认为：A单位将原办公楼出租给B某，土地使用权随建筑物的转移而转移，而A单位在未经市国土资源局批准的情况下，擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租给B某，其行为违反了国务院55号令第四十四条、四十五条的规定，构成非法出租土地使用权，应按国务院55号令第四十六条的规定作出“没收土地非法收入，并处罚款”的行政处罚。

第三种意见认为：该案涉及两种违法行为，一种是非法出租土地使用权的行为，一种是不按批准用途使用国有土地的行为。对本案当事人应依据《土地管理法》和国务院55号令的相关规定合并作出处罚。

观点：理应按照“非法出租土地”处理

杨小林 （衡阳县国土资源局政策法规股股长）

第一，根据国务院55号令四十四条、四十五条《关于执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的批复》第六条的规定，构成非法出租划拨土地使用权的必要前提条件是土地出租行为未经土地管理部门批准。在本案中，A单位将行政办公楼出租给B某的行为未经该市国土资源局批准，并未将租金中所含的土地收益上缴国家，因此，A单位和B某的行为构成非法出租土地使用权行为。

第二，本案不存在两种违法行为。首先，不按批准用途使用国有土地的违法行为的主体是取得国有土地使用证的权利人。在本案中，A单位具有这种主体资格，而B某只是土地使用权的承租方，取得的是土地使用权的他项权利，不具有该违法行为的主体资格。其次，A单位不按批准用途使用国有土地的行为与A、B双方非法出租土地的行为具有牵连关系，从违法当事人的违法目的及后果结合本案事实综合考虑，笔者认为A单位不按批准用途使用国有土地的行为包含在非法出租土地使用权的行为之中。应以非法出租土地使用权定性较妥。根据国务院55号令第四十六规定，作出如下处罚：对A单位作出没收土地非法收入，并处罚款，对B某作出罚款处罚。

评析：只定性为一种违法行为值得商榷

熊 煜、冯 蝶（上海建纬（长沙）律师事务所律师）

本案例主要涉及到两个核心问题：第一，A单位将其办公楼出租给个体户B某经营宾馆的行为在法律上应如何评价；第二，A单位与B某的行为按照相关法律、法规的规定应承担什么法律责任。那么笔者就上述两个问题逐一进行分析，并结合本案三种不同的处理意见谈谈看法。

案件性质：涉及两种违法行为

《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”；第137条第3款规定：“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”；《土地管理法》第56条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准……”。

由此可知，以划拨方式取得建设用地使用权的权利人，需要变更土地用途时，有关主管部门批准是必要的前置条件。而本案中，A单位擅自将其办公楼出租给个体户B某经营宾馆，看似是作为办公楼的所有权人的一种对自己所有物的使用并获得收益的行为，但究其实质，是一种对国家的土地所有权的一种侵犯。A单位在未取得原批准用地的人民政府批准的情况下，擅自将其“办公楼”的国家机关用地转变成“经营宾馆”的经营性用地，构成了不按照批准用途使用国有土地使用权，侵犯了国家对于国有土地的管理权。

又根据1995年《城市房地产管理法》第55条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取代使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家”；《关于执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的批复》第6条规定：“根据《城市房地产管理法》第55条的规定，……实施该条的具体办法由国务院制定……应暂按国务院55号令第44、45条的规定执行……当事人未经批准，擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的，应当认定其租赁行为违反国务院55号令第44、45条的规定，应按照国务院55号令第46条的规定给予行政处罚”；《国务院55号令》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条第四十五条规定的情况外不得转让、出租、抵押”；第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人……”；第46条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其违法收入，并根据情节处以罚款”。A单位既未经批准，同时在出租办公楼后未向土地管理部门缴纳年租金，由此构成非法出租划拨土地使用权。

笔者认为非法出租划拨土地使用权的行为所侵犯的除了国家对于国有土地的管理权，还包括国家对国有土地所得收益的财产权。因此，A单位的行为既构成了非法出租土地使用权的行为，同时也构成不按批准用途使用国有土地的行为。而本案的分析部分第二点中关于“A单位不按批准用途使用国有土地的行为包含在非法出租土地使用权行为之中”的观点，笔者认为是值得商榷的。

在此需要阐明的是，国家对于国有土地的所有权应该包括两个层次内容：一方面是作为土地管理者的行政管理权；另一个方面是作为土地所有者的获得收益的权利。不按批准用途使用国有土地显然侵犯的是国家对于国有土地的管理权，而非法出租划拨土地使用权这一行为是对上述国家土地所有权两个方面内容的先后侵犯，因此，笔者认为，简单地将不按批准用途使用国有土地的行为和非法出租土地使用权行为作为一种牵连行为看待是不甚妥当的。

法律责任：“收回土地，处以罚款”比较合理

根据本文第一部分的论述，A单位作为国有土地使用权人未按批准用途使用国有土地，同时，构成非法出租划拨土地使用权。但是A单位只为了一个违法行为——擅自将划拨土地出租做经营性用房使用，根据同一行为不能同时做出两种或两种以上的行政处罚的一事不二罚的行政处罚原则，故可选择按照《土地管理法》第80条规定：“……不按批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交换土地，处以罚款”；或按照1995年《城市房地产管理法》第55条规定：依《国务院55号令》第46条规定，作出没收违法所得，并处以适当罚款的处罚。

而且根据我国土地法的相关精神，土地作为稀缺资源，原则上应以“招拍挂”的方式出让土地使用权。本案中，“A单位由于精简机构，有一栋行政办公楼空闲出来”，对此，笔者认为按照《土地管理法》第80条规定对A单位进行处罚，将闲置的划拨用地收回，并处以罚款是比较合理的。

另一方面，A单位若要将其办公楼出租给B某经营，必须先变更其划拨土地的使用用途。而A单位在土地性质仍属于国家机关用地的情况下与B某签订《房屋租赁协议》，使得其办公楼实际上成为商业经营性用地，这一行为违反了法律的强制性规定，《房屋租赁协议》因此而无效。A单位作为民事合同——《房屋租赁合同》的一方主体，应对合同无效承担相应的民事责任，向B某返还租金。因其属于主要的责任方，因此当给B某造成损害时应给予赔偿；若B某明知承租土地未办理相关手续，则可适当减轻A单位的民事赔偿责任。而B某作为《房屋租赁合同》这一民事合同的一方主体，所承担的责任也应仅限于民事责任，即合同无效所产生的返还原物等民事责任。关于本案分析部分认为应“对B某作出罚款处罚”，是于法无据的。