“实际控制人”概念：证监会主导的误用及其立法原因

王宏哲

摘要：“实际控制人”与“控股股东”在《公司法》中是两个并列概念，分别指出对公司的直接股权控制和间接非股权控制。但是，立法的这种概念供给是不能满足“活法”的实践需要，因为在直接控制权和间接控制权以外，还缺失一个非常重要的概念，即“最终控制人”，这就导致在使用中，出现概念的混乱使用。证监会对这种混乱使用起到了推波助澜的作用，导致了在一系列文件中，以上三个概念交叉使用，这对建立我国的控制人理论和制度是非常不利的。文章指出了上述混乱的内在原因，并提出立法建议。

关键词：实际控制人；控制权；控股股东

一、法定概念的规范解读

《公司法》第217条第2款规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”按照文义解释方法，“实际控制人”概念的基础文义是“控制”，而关键文义则是“实际”。这里的“实际”一词是“事实上的”意思，是相对于“名义上的”或“形式上的”，在这个意义上，实际控制人是指躲在公司“后台”控制公司的人，而不是以直接股权表现出来的“前台”控制公司的人（即控股股东）。如果比较“后台控制人”和“前台控制人”，可以更深一层理解出来“后台控制人”就是“终极控制人”。基于“前台控制人”的公开属性，其对公司的支配或控制行为是可以直接预测和控制的，而“后台控制人”则是隐藏起来的，其对公司的支配和控制行为往往是看不见的，无法预知的，因而往往对其行为很难监管。这些应该是立法者规定“实际控制人”这个制度的根本原因。

在《公司法》（2006年）的“附则”部分，除了自身定义以外，在其他语境中，“实际控制人”总是“控股股东”这个概念并列使用。按照目的解释方法，可以看出立法者眼里的的公司控制人制度：出现在股东名册中的（即名义上的）、基于直接股权投资的公司控制人（即控股股东/前台控制人）以及没有出现在公司股东名册（即“虽不是公司股东”、而以非直接股权实现对公司真正支配的（或者是间接股权投资、商标使用协议等其他安排、能够实际支配公司行为的人）实际控制人/后台控制人。而综观两市过四千家上市企业，实际控制人对公司的都是来自于间接股权投资，因而，可以简化认为：立法者定义的实际控制人是指间接股权控制人，而控股股东是指直接股权控制人（控股股东）。

二、证监会主导的自我解释

通过对前两百家创业板上市企业的《招股说明书》、《上市法律意见书》及《上市补充法律意见书》等文件的研究，从控股股东与实际控制人比较的角度，会发现证监会主导的这些文件对“实际控制人”这一概念的运用相当混乱。

第一类（A类），实际控制人是间接投资者，公司有控股股东，二者并存。如在“长盈精密”（代码为：300115）文件中，发行人第一大股东为长盈投资，其持股比例为68.7%，而陈奇星持有长盈投资的90%的出资。因而，证监会同意发行人律师将长盈投资认定为控股股东，将陈奇星认定为公司实际控制人。这里，控股股东显在前台，是典型的“前台控制人”，而实际发行人隐在背后，实际控制人通过控股股东间接控制发行人，是典型的“后台控制人”。在证监会的眼里，控股股东仅仅是实际控制人的一个代理人，所以，需要解开控股股东的面纱，将实際控制人从“后台”显现出来。这种直接投资控制与间接投资控制、前台与后台关系比较符合立法者设立实际控制人制度的立法原意。但是这一类两种控制人关系在两百家创业板上市公司中并不是很多。

第二类（B类），有单一（自然人或法人）控股股东，但无法定意义上的实际控制人，单一的控股股东被认定为实际控制人，二者归一。公司第一大股东是控股股东，但却被认定为法定概念所指的实际控制人，这是关于实际控制人认定最多的一类，超过1/3以上的公司将第一大股东认定为控股股东和实际控制人。这样就将《公司法》（2006年）第二百一十七条所定义的“控股股东”概念与“实际控制人”概念完全混同。这是对实际控制人概念使用错误最常见的一类。如“天瑞仪器”（代码为：300165）的《法律意见书》第六条“根据发行人的陈述及本所律师核查，自然人刘召贵目前持有发行人56.76%的股份，是发行人的控股股东和董事长，也是发行人的实际控制人。”证监会对发行人律师这一认定予以认可。比较奇怪的是，尽管在文字意义上，这种认识是明显的违背了法定概念的含义的，但是，在实践中，作为执法部门的证监会、中介组织，甚至学者似乎都是一致接受的，没有人人提出异议。这是一个耐人寻味的法律概念应用现象。

第三类（C类），无单一控股股东，股东集合被认为为实际控制人，是变相的将直接股权控制混同于间接股权控制。这里的股东集合主要分为家族关系（如夫妻、兄弟、父子、亲戚等）和基于利益的事业伙伴关系两种。这一类关于实际控制人的认定方式也占到超过1/3的比例。家族关系的比如“科新机电”（代码：300092）的前三个股东为兄弟关系，其中林帧华持有发行人28.89%的股份、林帧荣持有发行人28.89%的股份，林帧富持有发行人19.26%的股份。兄弟三个合计持有发行人的股份超过77%，被认定为公司的共同实际控制人。事业伙伴关系的如“海兰信”（代码为：300065），其共同控制人申万秋与魏法军希清华大学经济管理学院同学，合计持有海兰信有限27.4%的股权，超过单一第一大股东的持股比例，共同取得了海兰信有限股东会表决权的优势。无论是家族关系，还是事业伙伴关系，也不管是否签订一致行动人协议，这一类关于实际控制人都是在前台的公司股东，而不是后台的间接投资人。

第四类（D类），有控股股东，无法定意义上的实际控制人，公司被认定为无实际控制人。如“三聚环保”（代码为：300072）发行人律师在《补充法律意见书（一）》第37页认为“发行人控股股东为海淀科技，但由于海淀科技股权相对分散，海淀科技任何股东均未通过直接或者间接方式持有海淀科技股权比例或控制其表决权超过50%，且海淀国投、北京大行、北京二维及伟舜投资之间，其各自然人股东之间，北京大行、北京二维、伟舜投资各自然人股东与海淀国资委之间不存在任何关联关系，不存在委托持股、信托持股等代持情形，亦不存在通过任何投资、协议、章程或其他任何安排产生一致行动的情形”按照海淀科技章程中规定董事会和股东会三分之二表决机制，海淀科技任何一家股东均不能通过其单独持有的表决权对股东会、董事会的决议的形成和公司重大经营事项实施实际控制，因此，发行人无实际控制人，且不会影响发行人的持续经营。”这一类比较好地坚持了“控股股东”与“实际控制人”之间的界限。

第五类（E类），无控股股东，亦无实际控制人。如“硅宝科技”（代码为：300019），前三大股东的持股比例分别为27%、24.75%、20.25%，而且相互之间没有一致行动人协议，所以发行人律师认为“本公司股权较为分散，单个股东持股比例均未超过公司总股本30%，均无法决定董事会多数席位或对公司进行实质控制，公司无实际控制人。本公司律师及本次发行保荐人均认定本公司无实际控制人。”。览尽该公司所有上市文件，未见关于控股股东的任何说明，而且，从证监会认可的中介组织关于发行人无实际控制人的认定过程中，存在一个不适当的逻辑，就是因为没有控股股东，所以就没有实际控制人。

三、立法逻辑、法律经验与立法建议

显然，以上“活法”（应用实际控制人概念）对“死法”（实际控制人概念的法定意义）是一种背离，远离了立法者在概念中确定意义边界。

按照目的解释方法，以立法背景资料为依据，来探究立法者确立以“实际控制人”概念为核心的控制人制度的立法过程。立法机关的意图最明显地体现在了2005年2月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上国务院法制办公室主任曹康泰所做的《关于<中华人民共和国公司法（修订草案）>的说明》中。在前沿部分，提到旧的法律需要修改的一个原因是“对上市公司监管中出现的新情况、新问题缺乏有效的应对手段，不利于维护资本市场的秩序。”，为此，提出“规范上市公司治理结构，严格上市公司及其有关人员的法律义务与责任，推进资本市场的稳定健康发展”，同时认为“社会各方面普遍反映，一些上市公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空”公司，侵害了公司、公司中小股东和银行等债权人的利益。”，为此，从四个方面提出对关联交易的监管。在提交的三次《草案审议稿》对加进其中的关于实际控制人的内容都没有争议，最终变成了《公司法》（2006）的法定内容。

从上，不仅可以看出，立法机关在《公司法》（2006）中确立“实际控制人”概念的起因不是为了立法逻辑的完善，而是为了解决上市公司被公司控制人“掏空”的现实问题，而且更重要的是从“控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人”中能发现立法者缺乏经验的立法逻辑。在文字上，“实际控制人”的概念来源于“其他实际控制公司的人”。

在立法者看来，控制公司的人分为两类：一类是控股股东、董事、监事、高级管理人员，另一类是其他实际控制人公司的人。如果从公司控制权理论来看的话，立法机关的這种理解是正确的，符合于现代公司控制权制度的一般理解。前类是现代公司法中最主要的控制人，包括股东控制、管理层控制（董事、监事、高级管理人员），其控制主体往往是明显的、确定的，也即是在公司“前台”。为保证控制人概念的所有外延，后者用了一个概括性的语词“其他”，即是指前类以外的所有控制公司的人，这些控制人是不明显的，也是不确定的“后台”控制人。因而，才有了《公司法》（2006）第217条中的“是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”这一定义。

在《公司法》（2006）以及财政部、证监会等行政机关主导的所有文件中“控股股东”与“实际控制人”这两个概念一直是相随的、并列的。据此，无论是将第一大股东及控股股东认定为实际控制人（本文第二部分B类），还是将没有控股的股东（单一的或集合的）认定为实际控制人（本文第二部分C类）都是错误的，是违背立法原意的。发生这种错误使用的原因，根本上在于对“实际”一词的不同理解。

在立法者眼里“实际”一词是指“事实上的”的意思，而在具体发生错误场景中的使用者眼里“实际控制人”概念中的“实际”一词是“最终的”意思。也就是说，如果我们将“实际控制人”理解为“最终控制人”的话，那么会发现，本文第二部分展现的五类实际控制人认定情形都是正确的。也就是说，B类和C类问题发生的根源是证监会和中介机构都觉得在有控制人的上市公司中，都会存在一个最终的或终极的控制人，而不管它是在台前，还是在台后。因而，从实在法的角度来看，B类和C类错误就不是真正的错误了，它实际反应了法律应用（经验）对法律制定的弥补，暴露出来立法供给的不足。

将本文第二部分五类实际控制人现象进行归纳，并结合对“实际控制人”和“最终控制人”的理解，建议从两个角度对《公司法》（2006）公司控制人制度进行完善：

其一，将“实际控制人”改为“间接控制人”。将第二百一十七条中的实际控制人概念改为“间接控制人”，其定义内容不变，即“间接控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。

其二、增加“直接控制人”概念，将其定义为“直接控制人，是指通过直接股权投资、直接管理能够直接影响公司经营决策、支配公司行为人，包括控股股东、董事、监事及高级管理人员”

其三、增加“终极控制人”概念，将其定义为“终极控制人，是指最终控制公司的人，无论是通过直接控制，还是通过间接控制”。

（作者单位：中国政法大学法学院）