浅述工程建设合同管理

吴俊 杨静

摘要：工程建设合同管理。对我国施工企业在国外承揽工程中由于合同管理反面出现的问题进行了分析并阐述了合同管理的重要性。

关键词：合同管理、涉外工程

Discussion on contract management of Construction Engineering

Wu Jun1 Yang Jing2

(1.CHINA ELECTRIC POWER EQUIPMENT AND TECHNOLOGY CO.,LTD., Beijing 100052;2. State Intellectual Property Office of the Peoples Republic of China Beijing 100088)

Abstract: Contract management of Construction Engineering. On Chinese construction enterprises in the foreign contracted projects due to contract management. This paper analyzes the problems and discusses the importance of contract management.

Key words: Contract management, Foreign project

中图分类号：TU723.1文献标识码： A 文章编号：

在改革开放以来的30多年中，我国的许多施工企业走出国门承包国际工程，参与国际竞争，国外许多承包商到中国来承包工程。在一些工程中，我国的承包商、业主和分包商由于合同管理失误造成许多损失，有些案例是触目惊心的，合同管理仍然是我国业主和施工企业最薄弱的环节之一，在这方面我们己交了昂贵的学费。

目前在我国国内的工程建设界，合同意识淡薄、合同管理水平低这种现象在业主和承包商方都普遍存在，主要表现如下几个方面：

在合同签订阶段的问题常见的有：1、合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。2、合同内容中措词不严谨。不严谨就是不准确，容易发生分歧和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思表示。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。3、合同过于简单，合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。4、只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是“无源之水”，而“无源之水”是不存在的。5、违反法律法规签订无效合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少施工企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖其非法目的，实质也是无效合同。6、境外合同文本的疑问。我国加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同，加上翻译问题，这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避，必须在合同上加以澄清，弄清其含义，或堵塞其漏洞，以免造成损失。

在合同履约阶段的问题常见的有：1、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事清，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。因此关键在于变更要及时。2、应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是施工企业自我保护的一种招数，可是这一点往往被忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同(示范文)》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些施工企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。4、应当追究的过了诉讼时效。施工企业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有及时诉诸法律，当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。5、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋予了合同当事人的抗辩权，但大多数施工企业不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款，施工企业在具备足够的证据时可以行使抗辩权，但却没有行使或不敢行使，怕承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题越来越难解决。6、应当得到重视的具有法律效力的证据(资料)没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力。有效的证据，应当是原始的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。

深入分析上述问题产生的根源，施工企业合同管理中存在上述问题的主要原因在于如下几个方面：

1、历史根源：当今的施工企业，特别是老的国有企业，大多数是从计划经济时期走过来的，不少企业领导和管理人员的思想方法和管理方式以及管理制度都带有计划经济的色彩。在计划经济年代，施工任务是上级下达的，是按地域分工承担施工任务的，是按照财政拨款(加点企业自筹资金)结算的。一切都在上级计划控制之内。施工企业只管生产，无需讲经营，更不讲什么效益。发包方给任务只需一纸“委托书”，双方根本不讲什么合同不合同，只要有“委托书”就行。同样总分包之间也不讲什么合同。因此，长达三十多年的计划经济年代里，施工企业基本上没有合同这回事，因此也就不存在什么合同管理了。

自八十年代初期改革开放后，我国由计划经济逐步转向市场经济，出现了市场竞争，施工任务的取得也不再由上级下达，而是通过招标投标，中标的施工单位与发包单位签订施工合同。施工企业的广大从业人员开始接触合同，引入合同意识和合同管理，开始由于处在起步阶段，因此，当时的合同是很不规范的，也没有什么示范文本，合同的内容过于简单和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教训，交了不少学费。一项工程辛辛苦苦赢得的一丁点利润，到头来由于合同的漏洞，一场官司就输掉了，甚至赔上了老本。作为施工企业的领导，深感合同的重要，深感加强合同管理的重要性。

对比八十年代初期，现在施工企业的合同管理已具雏形或可以说基本到位。但三十多年计划经济体制的残余影响，至今在合同管理上仍然存在上述问题。

2、认识根源：主要是施工企业不少从业人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。

首先，是对市场与合同的关系缺乏认识。在市场经济条件下，这是一种相互依存的关系。一方面，市场的运作需要合同。《合同法》规定合同有三种形式：口头、书面和其他形式。这三种形式概括了合同的全部表达方式，是合同内容的载体。也就是说，市场是靠合同动作的，市场主体各方都是靠合同去履行其权利义务的。另一方面，合同的成立必须以市场为前提。没有市场谈不上什么合同。合同是市场的产物，是市场可持续发展的动力。有些业内人士不了解市场与合同的必然联系和相互依存的关系，只顾到市场承揽任务，却不去签订合同或者草率签订，结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据，或者依据不足。

其次，是对合同与合同管理的关系缺乏认识。这也是一种相互依存的关系。合同管理是合同从洽谈、签订到合同履行全过程的管理。合同产生在合同管理的前期阶段。在这一阶段往往受到高度重视。一旦合同签订了，施工任务到手了，合同就束之高阁了，甚至忘记了，忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程，而仅仅把它看成是生产过程，回复到计划经济的旧观念上去。因此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。但这并不是说前期阶段就没有问题。前期阶段所出现的问题，多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就。

企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。

对市场来说，企业合同管理的重要性和必要性在于：实现企业对市场的承诺，体现企业的诚信，提升企业的品牌和形象，使企业更牢固地立足市场，实现可持续发展。

对企业来说，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企业的生产经营与市场接轨，满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益，提高企业经济效益。

由此可见，企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容，企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展。成功的企业合同管理，是把合同的权利义务按职能分工分解到各部门，由各部门去履行属于自己职能范围的权利义务。只有这样、合同管理才能真正到位，履行责任才能真正落实。可以说，企业合同管理是一个系统工程，需要各子系统、分系统共同配合。上述所提出来的问题，其中一个重要原因是部门之间的履约责任不明确、不沟通、不落实而造成失误。合同管理比其他管理更需要信息沟通和处理。

3、法律根源：这里是指合同的法律根源。根源在于两个滞后：①合同法律滞后；②合同法律意识滞后。

前期的计划经济年代，我国没有合同法，因为计划经济不需要合同，也就不需要合同法。我国《经济合同法》迟至1981年12月才出台。到1985年3月出台《涉外经济合同法》，1987年6月出台《技术合同法》。但三本合同法都跟不上市场经济发展的步伐，不少新的合同问题在法律上是空白的。1993年修改了《经济合同法》，但这次修改只是临时性的，并没有消除合同法诸法并存和有关法规相互冲突的现象。直至1999年3月才制定了统一的合同法。由此可见，我国的合同法律是滞后的。换言之，在近二十年的开放改革进程中，在十年的市场经济进程中，我们所处的合同法津环境是不完善的。

由于合同法律滞后，再加上上述的历史根源和认识根源，我们施工企业的从业人员的合同法律意识更为滞后，最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系，订立和履行合同往往离开合同法律，想怎么写就怎么写，想怎么签就怎么签，缺乏依法订立和履行的意识，以致产生了上述的问题，造成不少失误和损失。我们说，合同法律是合同订立和履行全过程的法律依据，也就是说合同要依法订立。合同法律的作用，从宏观来说是维护社会主义市场秩序，发展社会主义市场经济；从微观来说是规范合同各方主体的行为，维护他们的合法权益。任何离开合同法律所签订的合同都是无效合同，不受法律保护。

4、制度根源：这里是指企业缺乏一套严谨的合同管理制度，对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。

由于存在以上三个根源，从而导致了企业合同管理制度滞后，跟不上合同管理的客观要求。施工企业改革开放初期，企业只有合同而没有合同管理。由于吃亏交了学费，于是开始建立企业的合同管理制度，但很不完善。及至九十年代中后期才不断补充完善，由合同的洽谈、签订、履行、变更到中止或终止、解除全过程的各个环节，用制度规定下来。到目前为止，企业的合同管理，可以说基本上有章可循(不能说没有空白与死角)。但由于有以上三个根源，加上旧的习惯势力的影响，有章不循的现象还时有出现。因此，也就产生了上述分析暴露出来的问题。

在实际工作中，我门深深体会到：制订制度固然重要，执行制度更为重要。无章可循不行，有章不循也不行。而且，随着市场的规范运作和市场形势的发展变化，合同管理上也会不断产生新的问题，提出新的要求，这就需要我们不断完善原有的合同管理制度。

从上面分析可以看出，我国的法律尚不很健全，有法不依现象比较严重，合同的法律环境不太好，人们还不习惯用法律手段和合同措施来解决问题。合同签订和实施问题很多，合同管理的成效不显著，水平也很难提高。同时我国目前工程建设市场竞争激烈，过于向买方顷斜，业主在合同中经常提出苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能严格认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境，严重影响了工程施工质量。

工程建设市场运行尚不规范，合同约束力不强，合同管理效果不显著，不如通过其它途径，如搞好关系、请客送礼、回扣等，更多更快地取得经济利益。我国目前工程管理整体水平低，无论业主、承包商，甚至监理工程师合同管理水平都很低，合同意识都很薄弱，缺乏合同管理人才，很难严格履行合同，通常合同双方都有违约行为。因此在我国推行严格合同管理比较困难。

结束语：上述问题的存在严重地影响了我国工程管理水平的提高，直接影响到工程的经济效益和工程的质量。这种现象从另一方面说明，我国施工企业的管理要想加快与国际接轨，更需要严格的合同管理。而在我国要进行严格的合同管理，建立健全索赔机制，还有待于法律的健全和市场运行的规范化，但同时它们又是居于同一客体中相辅相成的两个方面。严格的合同管理和索赔不仅需要建筑市场法制化、规范化，同时它们又是建筑市场法制化、规范化的具体体现和主要内容之一。