云计算环境下的专利保护问题

文 / 杨松城 / 上海盛大网络发展有限公司

云计算环境下的专利保护问题

文 / 杨松城 / 上海盛大网络发展有限公司

一．走入云时代

云计算早已从早期盲人摸象、百家争鸣的阶段，发展成包含硬件提供商、基础软件提供商、云提供商、云服务提供商、应用提供商、企业用户和个人用户组成的产业链，各种产品如网盘、云主机、云分发等已经实实在在为个人或者企业提供服务了，有专家预言，未来的云计算将会在如下方向继续发展。

（一）移动云计算

智能手机或者平板设备这类移动手持终端设备结合了通信和互联网的优势，使得每个移动终端都能够随时随地互联，借助云计算的基础，移动终端通过互联网获取云端的信息或者服务，无需强大的存储空间和处理能力，也不需要安装各种复杂的应用软件，只需通过浏览器向云端发送或者接受指令，即可获取云端的各种软硬件资源，并进行各种复杂的处理，云端也可以借助分布在各地无数的移动终端传递服务，比如新闻、各种商业信息等。移动云计算蕴育了巨大的商业机会和广阔的发展空间。

（二）云计算与社交结合

在信息化高度发达的今天，社交已经深入遍及网络，整个网络就是一个社交平台，而这个社交平台是在PC、手机等不同终端设备上实现的。社交变成了在云端上的一个服务，云计算与社交的结合，每一个云计算终端的操作和行为社交活动的相互影响和叠加，比如各种陌生人交友的社交软件出现，结合地理位置的定位等，将产生新的社交需求和商业机会。

（三）个人云端（Personal Cloud）

所谓个人云端，是指出于安全的考虑，用户把资料或数据安全地存放于某个终端设备或者云端上，并希望能够在任何地方通过任何装置来存取其中的数据，但不想支付任何租赁费用，也不希望个人资料被盗用。在存取自己所有资料或数据的同时，不必关注与各装置的数据同步化问题。由于现在移动设备的硬件性能已经得到极大的提高，半导体的制造技术使得芯片的处理能力从单一的MCU已经集成为超强的SOC，存储能力也得到大规模的提高，嵌入式设备的操作系统已经全面开花，如IOS，Android，Windows phone，使得移动设备已经从单一的通讯功能到多元化的通讯、视听并代替PC功能，集成了各种光、距离、重力传感器等等，个人云端已经变成了现实。

根据调查，全球约有超过60%以上的人口，在未来2~3年内都可能陆续加入个人云端服务体系，个人云端服务即将变成现实中的巨大商机。

（四）数据即服务（DaaS）

云计算的服务由目前的基础设施即服务（IaaS），平台即服务（PaaS）和软件即服务（SaaS）外，有专家又提出另外一种模式，即数据即服务（DaaS）。

云计算机强大的存储能力和运算能力，可以捕获和存储海量的数据和信息。通过数据挖掘和分析，将隐含的、尚不为人知道、同时又是潜在有用的信息从看似毫无规律的海量数据中提取出来，将这些数据转化为有用的信息和知识，所获取的信息和知识可以广泛应用于各个领域，比如生产控制、决策判断、用户行为分析和预测等等。奥巴马政府对数据的定义为“未来的新石油”，大数据技术领域的竞争，事关国家安全和未来。

基于数据挖掘发展的智能推荐技术，使用户在面对海量的信息时，能迅速找到关注的信息。比如当用户在网上购买了一件衣服后，在下次购买的时候，云端会根据用户或者与用户相同情况的以往消费记录进行行为分析，预测到用户可能喜欢的衣服类型，并从网络中搜索到该类型的衣服推荐给用户，从而为用户快速寻找到所需信息，减少漫无目的的搜寻。

二．云计算环境下专利保护的挑战

在云计算高速发展的今天，各种云计算技术和基于云计算的应用技术纷纷涌现，新技术的出现将会改变现有的产业格局和生活方式，同时也对现有的法律体系产生影响。云计算发展可能对专利的保护产生哪些影响，与目前的专利制度是否冲突，目前的专利制度是否有助于促进云计算的保护，笔者对这些问题进行了初步的分析。

（一）共同侵权问题

云计算技术复杂，涉及面广，如图1所示是云计算产业结构示意图。1.“虚拟化与云计算”小组. 《云计算宝典：技术与实践》第1章1.4.2。在云计算的产业结构中，位于中心的是云提供商。云提供商为云服务提供商搭建公有云环境，为企业和机构用户搭建私有云环境，从硬件提供商和基础软件提供商那里采购硬件和软件，向上提供构建云计算环境所需的解决方案。应用提供商从云服务提供商那里获得所需的资源来开发和运营自己的应用，为个人用户和企业用户提供服务。除了从云提供商那里获得私有云，从应用提供商那里获得随时可用的软件外，企业用户还可以直接从云服务提供商那里获得计算和存储资源来运行企业机构内部的自有应用。

图1 云计算产业结构示意图

图1所示的产业结构虽然复杂，但从用户使用行为来分析，可以概括为二种主要的实施模式：

模式一：如图2所示，云端提供一种平台或者服务，多个用户或者多个终端同时在使用云端的服务，这种模式的主要参与者为云计算服务的提供者和用户双方主体，由此可见，完成一个云计算服务的行为，或者实施一个使用云计算的行为，通常需要双方主体参与。

图2 云计算实施模式一

模式二：如图3所示，云提供商提供基础平台，为云服务提供商搭建云环境，云服务提供商租用该基础平台，并在该平台上搭建软件应用环境，为终端用户提供应用服务，这种模式的参与者为云提供商、云服务提供商和终端用户三方主体。因此，完成一个云计算服务的行为，或者实施一个使用云计算的行为，通常需要三方主体参与。

图3 云计算实施模式二

上述二种模式，由于都涉及到双方或多方主体的交互或者共同实施才能完成，下面以网络存储为例，在模式一中实施的步骤为：

1） 用户通过终端A存储数据；

2） 数据通过网络存储到云端S；

3） 云端S将数据传输至终端B、C、D；

4） 用户访问通过终端B、C、D读取数据。

在上述步骤中，实施的步骤至少由二个主体（用户和云端的服务商）共同实施完成。

根据目前我国专利法的侵权理论，有相同侵权和等同侵权二种判定方式，在判定专利侵权时，应当将被控侵权产品或者方法与专利产品或者方法的技术方案进行比较，若被控侵权产品或者方法的每一个技术特征与专利产品或方法的每个技术特征呈一一对应关系，具有了专利包含的全部技术特征，则构成侵权，这是相同原则侵权。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条第2款中规定：被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或

在司法实践中，对于多个实施主体共同实施完成的专利，由于参与的各个主体只实施权利要求的部分技术特征而不是全部专利技术特征，无法被认定为侵权。因此，专利申请者在撰写时，通过撰写技巧，尽量避免出现多方主体实施，而只是强调单方（云端或者终端）的实施方法或者系统 。者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。其中所述的等同的技术特征是指，与所记载的技术特征相比，被控侵权产品或者方法以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的特征。这是等同侵权。

以上述网络存储应用为例，假设有他人申请的专利权利要求如上，则其技术特征分别对应了上述的四个步骤，我们分别从用户和云服务提供商来进行分析。

用户作为终端，用户实施了步骤1）和4），即在终端A存储数据以及最后在其他终端（B、C、D）上访问数据。依据专利侵权判定原理，用户实施的方法缺少步骤2）和3），因此并没有完全落入专利的保护范围内，由此无法判定用户实施了侵权行为。

云服务提供商作为云端，云服务提供商实施了步骤2）和3），即对终端A传来的数据进行存储，然后传输给其他终端（B、C、D），依据专利侵权判定原理，云服务提供商实施的方法缺少步骤1）和4），因此并没有完全落入专利的保护范围内，由此无法判定用户实施了侵权行为。

在司法实践中，如美国最近的几个案例如centilion data VS qwest communications corporation、BMC recourceVS paymentech等案件2.李秀娟. 从专利保护规则看多方参与云计算专利.《电子知识产权》2011年12期。中，对于多个实施主体共同实施完成的专利，由于参与的各个主体只实施权利要求的部分技术特征而不是全部专利技术特征，无法被认定为侵权。因此，为了规避多主体参与实施难以一一对应侵权产品或者方法的技术特征的情况，专利申请者在撰写时，通过撰写技巧，尽量避免出现多方主体实施，而只是强调单方（云端或者终端）的实施方法或者系统，例如上述网络存储的云端则可修改为如下单方实施的步骤：

1） 云端S接收来自终端A的数据；

2） 存储终端A的数据；

3） 将数据传输至终端B、C、D供用户访问。

虽然我国现行的《专利法》对共同侵权行为的构成以及责任追究没有明文规定，但各地法院的司法实践均认为，仅仅追究专利直接侵权者的责任不足以对专利权人提供充分有效的保护，在审理涉及专利侵权案件时，依照《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律的规定、司法解释以及各地高院的指导意见，已经承认专利共同侵权的各侵权人均应承担责任。在李成祥诉丰达厂的专利侵权案中3.吴玉和、曹雯. 专利间接侵权判定.《中国专利与商标》2007年第4期。，原告的专利为“高压电器用无碱无蜡玻璃纤维绝缘带的制作方法（ZL98110582.3）”。该方法专利所要求保护的方法分为两个步骤，第一步是将无碱玻璃纤维纱直接通过硅烷浸润剂处理，第二步是将经浸润处理后的纱再经编织机编织为带。该专利方法由被告耀华公司和被告丰达厂分别实施，被告耀华公司生产并出售给被告丰达厂“无碱玻璃纤维纱”，实施了原告涉案专利方法的第一步，即将无碱玻璃纤维纱直接通过硅烷浸润剂处理。被告丰达厂实施了原告涉案专利方法的第二步，即将从被告上海耀华公司处购得的“无碱玻璃纤维纱”再经编织机编织成带。

法院认定被告丰达厂的行为构成直接侵权和被告耀华公司的行为构成间接侵权（目前关于间接侵权与共同侵权的区别争论较多，本文认为不同主体以包括有意思联络或无意思联络的方式为间接侵权行为属于共同侵权的一种，对学术争议不再展开），还进一步分析了这种间接保护的重要性：尽管两被告只是分别实施了原告涉案专利方法中的一个步骤，但每一步骤都是原告涉案方法专利整体技术方案中的一个必要步骤，缺一不可，两被告分别实施原告涉案专利方法的行为，其共同目的是为了规避法律，从整体上实施原告涉案专利的技术方案。设置方法专利保护就是为了防止未经权利人许可使用专利方法，如果两被告的侵权行为得不到有效制止，将会削弱专利权的保护效力，使方法专利权无法得到全面有效的保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》第12条第3款规定：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。此条第3款强调了共同侵权存在“分工合作”。

在云计算环境中，无论是模式一还是模式二，当终端用户与云端主体共同实施侵权行为时，通常情况下终端用户由于人数众多并且不特定，专利权人通常放弃起诉终端用户。对于云端来说，云端的主体是否能因为只实施了专利的部分技术特征而规避法律，从而不构成侵权呢？还有，对于模式二中，云端主体的实施行为是由云提供商和云服务提供商“合力”而成，如果云端实施的技术方案侵犯他人的专利，是云提供商侵权呢，还是云服务提供商侵权？还是二者构成共同侵权？二者是否有共同过错？是否有意思联络或“分工合作”？云服务提供商是否可以免责？云提供商提供的系统甚至还包括了硬件提供商和基础软件提供商，共同侵权是否还应该加上硬件提供商和基础软件提供商呢？这些问题有待进一步讨论。

另外，不容忽视的问题是上述最高院的司法解释只提到产品，但云计算侵权中有很多是不涉及产品的方法，当终端用户的消费行为作为方法专利所覆盖的过程或方法的一部分，并与云端的行为共同构成完整的专利方法时，侵权认定将更加复杂。

2. GUI和交互问题

一个完整的云计算应用系统，通常由云端（或称服务器端）系统和终端（或称客户端）系统组成，对于云端系统，主要是基础软件上的改变和创新，比如存储性能、数据容灾、负载均衡、快速部署、IP定向技术、IP调度技术等。

对于终端，更多涉及图形用户界面又称图形用户接口(Graphical User Interface，简称GUI)的保护问题。GUI的创新和用户体验很大程度上决定一个客户端软件的成败，尤其是在移动云计算快速发展的今天，GUI犹如长跑的最后一公里，对整个云计算服务起着关键性作用，缺少终端，云计算就失去了价值。GUI技术发展非常快，从早期的命令语言、鼠标、键盘，到如今正在发展的触控技术、声纹识别、手势识别、人脸识别等等新技术不断涌现。因此GUI上的技术创新如何进行专利保护，也是值得我们关注的重点。美国专利法对GUI提供了保护，比较经典的专利如Google的主页专利（D599,372）以及苹果的“在触摸屏上定位一个插入记号的方法、系统和图形界面（7,856,605）”，以及“触摸屏上的列表滚动，对象的移动、放缩和旋转（7,469,381）”等等。

在我国，GUI是否也应当像美国一样受到专利法保护呢？GUI是否属于我国专利法意义上的保护客体呢？《专利法》第2条第4款中规定：专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。并在《专利审查指南》2010版第一部分第三章7.4不授予外观设计专利权的情形（11）中规定：产品通电后显示的图案。例如，电子表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。该规定明确了上述图案不能获得授予外观专利。笔者认为，现有的外观设计保护客体范围相对狭小，鉴于目前国内软件企业的创新能力不断提升，我国计算机及软件行业正处于飞速发展时期，与发达国家的差距日益在缩小，有必要考虑在保护本国经济利益的前提下，适当扩大外观设计保护客体的范围，同时也符合外观设计保护的国际发展趋势。

事实上，目前国内也有不少专利申请文件通过撰写技巧曲线申请保护GUI，比如写成“显示的控制”、“菜单的控制”诸如此类技术方案，这类方案是否是专利法意义上的保护客体呢？审查方式和标准是什么呢？审查的尺度如何把握？这些问题有待业界进行更多的探讨。

3.智力活动与技术方案的划分

前面提到，由于云计算机强大的存储能力和运算能力，用户在使用各种服务如IaaS、PaaS、SaaS以及DaaS等时，云计算已经变成了信息产业的基础设施。使用云服务如同使用电力、自来水、天燃气一样按需使用，无须知道云端的具体细节。因此，更多基于云计算系统基础上的创新体现在客户端的交互上，如触控技术、声纹识别、手势识别、人脸识别等，人的参与和互动越来越多，人的智力活动介入程度大大加强。而且在云计算环境构建的是一个“虚拟世界”，这个“虚拟世界”也是人为设计出来的，无论在这个“虚拟世界” 里进行计算、存储、还是网络传输信息，这些信息处理的方法也都是由人的思维设计的，并按照人制定的规则或者协议进行，而在“虚拟世界”里各种规则或者协议的创新方法也是来自于人的智力活动。而人的智力活动介入、制定的规则或协议是专利法意义上的智力活动还是技术方案呢？专利法意义上的智力活动4.《审查指南》第2部分第1章4.2节。计专利权。鉴于目前国内软件企业的创新能力不断提升，我国计算机及软件行业正处于飞速发展时期，有必要考虑在保护本国经济利益的前提下，适当扩大外观设计保护客体的范围，同时也符合外观设计保护的国际发展趋势。

《专利审查指南》中明确规定：产品通电后显示的图案不授予外观设是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果，由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。技术方案5.《审查指南》第2部第1章2节。是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于技术方案。

在实际的申请和审查中，比如设定数据传输或存储的规则或协议、按照该规则或协议读取数据的方法等，终端用户对图形界面进行操作并返回结果等等，这些是技术方案还是智力活动？因此，技术方案与智力活动之间的界限越来越模糊，如何划分哪些是技术方案？哪些是智力活动？划分的标准是什么？这些问题需要进一步探讨。

4.专利审查的问题

目前的专利审查按照学科和专利分类进行审查，比如审查H04L、H04W、G06F这些类别，而不是按照该技术涉及的产业进行分类审查，在实际应用中，同一技术可能会使用在不同的产品或者不同的产业上，不同产业的产业周期变化显然不同。比如一个散热技术的专利申请，在大型机械装备、机动车、电信设备以及消费电子等等均可能应用到，但这些产品的产业变化周期快慢不一样，寻求专利保护的急迫程度也不同。对于计算机软件领域更是如此，金融安全领域的技术、数控系统、半导体设备上的软件系统或者应用的变化周期显然远远慢于移动手持设备、云计算、移动互联网、电子商务这类应用，因此，不同的产业发展速度和变化周期的快慢决定了其对专利获得保护的迫切程度和时间要求不同。目前按照统一学科的审查方式，对于那些急于获得授权的产业，显得相对滞后。基于云计算基础发展移动互联网产品，一旦新产品发布，竞争对手即可在几个月甚至几天之内开发出类似竞争产品，虽然《专利法》第13条规定了专利公开后可以获得临时性保护，但能够进行排他性的防止抄袭者进入市场，则需要等到专利获得授权之后，因此目前按照学科的审查方式难以满足这样的需求。

三 结束语

Thomas Watson曾说“世界上只需要5台电脑。”Nicholas Carr又说，“忘记Thomas Watson那句著名的世界上只需要5台电脑的名言吧，其实一台就够了。”其实，人类历史上出现任何重大的技术转变，往往都会超出人们的预想。而今，云计算模式不仅改变了整个IT产业的格局，云计算的变革也给人们生活方式带来极大的变化，也冲击和引领我们的思想观念和行为方式。我们更难以预测到会给专利保护带来了哪些新问题和挑战，以上是笔者对云计算的专利保护提出的一些观点和看法，希望借此与同行进行探讨。