证人出庭作证制度的立法发展与困境

杨 雄

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

证人出庭作证制度的立法发展与困境

杨 雄

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

2012年刑事诉讼法再修改，为解决证人出庭作证难，确立了关键证人出庭作证、强制作证、拒绝作证的处罚、证人补助(偿)制度，完善了证人保护制度。但证人出庭作证制度立法指导思想的顾此失彼，司法机关对证人出庭作证在认识上的偏颇，以及配套制度的缺失，可能让缺乏系统化和科学性的证人出庭作证制度在司法实践中无法发挥效用，其立法意旨难以实现。在《修正案》的实践中，我国应创造良好的制度环境、社会环境乃至政治环境，让证人真正出现在法庭上，让证人的当庭作证不再变成“审判秀”，而能对控诉、辩护和裁判都产生直接影响。

刑事诉讼法修正案;证人出庭作证;证人保护;证人补助(偿)

证人是刑事诉讼中十分重要的诉讼参与人，证人证言是刑事诉讼中关键的证据之一。2012年刑事诉讼法再修改，为解决证人出庭作证难的问题，确立了关键证人出庭作证、强制作证、拒绝作证的处罚、证人补助(偿)制度，完善了证人保护制度。这些制度旨在维系亲情伦理的基础上，让关键证人(又称重要证人)出庭作证，同时，从经济上和安全上得到可靠的保障，实现证人的权利和义务相平衡，以便于法院查明案情、核实证据、正确处理案件。本文拟在分析《全国人大关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《修正案》)对证人出庭作证制度的立法发展基础上，指出该制度本身的问题以及在实践中可能面临的挑战。

一、出庭作证的证人范围

(一)普通证人的出庭：查明案件事实抑或保障对质权

《修正案》在司法经验积累的基础上，将司法解释中关于出庭作证的证人范围规定，提升到立法层面。新增的《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这一条款在法律上确立了我国的关键证人出庭作证的规则。毋庸置疑，关键证人出庭作证规则借鉴了世界各国立法的通例，回应了我国司法实践的诉求。在《修正案》扩大简易程序的适用范围(将“被告人认罪案件”审理程序整合并入简易程序之中)以及“当事人和解的公诉案件诉讼程序”、附条件不起诉制度法律化的背景下，合意与协商机制所带来的对抗制的柔化，让证人出庭作证的需求可能有所降低，关键证人出庭作证规则的出台有其合理之处。但是，我国普通证人出庭作证范围的科学性和可行性仍值得进一步考量。

第一，证人出庭作证的目的观定位失误。全国人大常委会副委员长王兆国对《修正案》(草案)所作的说明指出，“证人出庭作证，对于核实证据、查明案情、正确判决具有重要意义”[1]。实际上，证人出庭作证在实体上的目的是查明案件事实，在程序上的目的则是保障控辩双方(尤其是被告方)的对质权，二者不可偏废。《修正案》未以保障被告人的对质权而以保障法院查明案件事实真相为出发点，来设定应当出庭作证的证人范围，其结果必然是由法院主导证人出庭作证，而未将证人出庭作证视为控辩双方(尤其是被告方)的一项基本权利，依据控辩双方(尤其是被告方)的意志来决定证人是否出庭作证。

第二，《修正案》关于出庭作证的证人规定过于原则，缺乏可操作性。《刑事诉讼法》第187条第1款中的“重大影响”“有异议”和“有必要”，在某种程度上给法院留下了过大的裁量权。法院可能以对“定罪量刑”没有“重大影响”以及“没有必要”等为借口，从法律上找到所谓的“依据”，拒绝控辩双方(尤其是被告方)对证人出庭作证的申请。

第三，《修正案》只规定应当出庭作证的证人范围，未规定可以不出庭作证的证人范围。世界各国的立法大多都规定“不能”以及“不必要”出庭的证人无需出庭作证。“不必要”出庭的情形包括控辩双方没有争议、对定罪量刑没有重大影响，这些都可以从《刑事诉讼法》第187条第1款规定中推知。但是，《修正案》未明确“不能”出庭的证人范围，具体包括证人在患有严重疾病、死亡或行动极为不便、证人不在境内而不便出庭作证、未成年证人，等等。

第四，在我国当前的司法环境下，检察院、法院不希望证人出庭，被告方没有充足的诉讼资源让证人出庭，关键证人出庭作证的规则恐难真正落实。对于检察院而言，在《修正案》依然没有确立直接言词原则和传闻证据规则的情况下，控方的案卷笔录能够直接作为定案的根据。而且，法院对控方案卷笔录的“高度认可”率以及实现良好的庭审效果、顺利达到给被告人定罪的愿望，促使检察院一般不会主动申请法庭通知证人出庭作证。对于法院来讲，其对侦控方有着天然的亲和力，更愿意信赖控方提供的笔录。而且，法院为了节约司法成本，便利审判，不愿意通知证人出庭作证。对于被告方来说，尤其是辩护律师对证人出庭作证的申请一般会遭到法官无情的驳回，当然，也有些辩护律师因为担心证人在法庭上陈述的证言与检控方提交的证言不一致成为检控方以“辩护人伪证罪、妨碍作证罪”迫害自己的借口，而怠于申请证人出庭作证。

(二)侦查人员的出庭：证人抑或非证人

尽管侦查人员对事实的感知时间、感知方式、感知内容相比大陆法系传统证据理论中的普通证人有着诸多不同之处，侦查人员作证具有公务性、事后性、倾向性，但是，侦查人员对案件的实体法事实(包含定罪事实和量刑事实)以及程序法事实都可能作为证人作证[2]。

《修正案》有两处涉及侦查人员出庭作证或说明情况。第一，警察作为目击证人出庭作证。新增的《刑事诉讼法》第187条第2款规定，人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用关于一般证人出庭作证的规定。在司法实践中，警察对执行职务时目击的犯罪情况，通常以破案记录等侦查笔录的方式来移送。这一条款明确了警察的目击证人地位，旨在督促警察出庭作证，接受质询。实际上，警察的这种目击证人的地位和一般的目击证人没有差别，从节约立法资源的角度，刑事诉讼法根本没有必要将其专门加以规定。第二，侦查人员出庭说明证据收集的合法性。新增的《刑事诉讼法》第57条第2款将《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条从司法解释提升到法律的层面，有利于提高该规定的权威性。但是，该条规定法院“可以”通知而不是“应当”通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，而且，该规定将侦查人员出庭作证作为证明证据收集过程合法性的最后方法，并没有排除侦查机关或者人员出具的“情况说明”在法庭上证明证据合法性的可能。此外，该条款相比《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条有所区别的是，前者并未像后者一样，明确证明证据合法性的侦查人员以“证人”身份出庭，这一立法的倒退所带来的结果是：如果侦查人员不是证人身份出庭，在其拒不出庭的情况下，法院将不得对其强制到庭并施以相应的制裁措施。值得强调的是，不论针对目击的犯罪情况作证，还是针对证据收集的合法性说明情况，在我国“侦查中心”的诉讼模式以及公安机关相对高于法院的组织体制之下，法院都没有足够的权威让侦查人员真正出庭作证。

二、证人的安全和经济保障

(一)证人保护

在刑诉法再修改之前，我国的《刑法》和《刑事诉讼法》对证人保护都有相关的规定，但是，二者在保护范围上不尽一致，而且，侧重于事后的惩罚，事前的保护不力；法条规定过于原则，缺少具体的保护措施和程序，可操作性不强。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第16条第2款补充规定了证人在出庭时的保护措施。新增的《刑事诉讼法》第62条在原有的证人保护框架基础上，将证人保护的范围扩大到鉴定人、被害人及其近亲属，明确了几类严重案件中的证人保护方法，赋予了证人、鉴定人、被害人及其近亲属申请保护的权利，规定了有关单位和个人配合证人保护的义务。当然，这一条款在制度逻辑和实践适应性上依然存在诸多局限。

第一，证人保护的对象范围狭窄。《刑事诉讼法》第61条明确规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”。这一规定适用于所有的刑事案件。但是，新增的《刑事诉讼法》第62条则将证人保护的具体手段局限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，那么，在其他案件中，公检法可否参照《刑事诉讼法》第62条对这些特殊案件的相关规定，来保护证人及其近亲属的安全呢？我们认为，随着我国证人保护制度的不断健全，证人保护力量的逐步强化，应当将其适用于所有刑事案件。

第二，证人保护的手段有限。证人所面临的威胁主要是作证之前的恐吓和作证之后的打击报复。《刑事诉讼法》第62条所规定的五种手段无法对证人的人身、生活等方面在各个环节尤其是作证之后进行全面的保护，特别是该条的第(五)项兜底性的条款十分模糊。我们认为，法律或司法解释应当扩充我国证人保护的具体方法，可以借鉴域外立法例，在我国增设改变证人的身份、工作(服务)或学习、居住地址、容貌等保护措施。

第三，证人保护的主体不明确。《修正案》只是笼统地规定公检法都是证人保护的主体，并未区分证人保护的决定主体和执行主体，在责任分配不明确的情况下，公检法三机关可能互相推诿，使得证人得不到公检法任何机关的保护。我们认为，立法应明确每种证人保护方法的责任主体。《刑事诉讼法》第62条第(一)项“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”是公检法三机关的义务；第(二)项“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”是法院的义务；第(三)项“禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属”和第(四)项“对人身和住宅采取专门性保护措施”则不是公检法三机关都能胜任的任务，可能只有公安机关或者专门的证人保护机构才有能力担当此任。

第四，证人保护的程序不完善。《修正案》对证人保护的程序的这一规定过于原则：其一，申请证人保护的程序不明确。如果说按照分工负责的原则，证人或其近亲属在侦查、审查起诉和审判阶段可以分别向公安机关、检察院和法院提出保护的申请，那么，在判决生效之后，证人或者其近亲属又该向哪一机关提出申请呢？其二，证人保护的审查和裁决、社会支持程序付之阙如。这些立法的疏漏之处，都需要未来的司法解释或者专门的《证人保护法》来加以填补。

第五，未对公安机关、检察院因当庭改变证言而随意追究证人伪证罪的行为，作出相应的制度安排。司法实践中，当公安机关、检察院基于追诉和打击犯罪的需要而“威胁”“恐吓”甚至“加害”证人时[3]，证人如何得到保护呢？《修正案》未像追究辩护人伪证罪一样，对追诉证人的诉讼程序作出特殊的规定。

第六，缺少污点证人豁免制度的规定。对于污点证人，除了人身安全的保护之外，莫过于豁免罪刑上的保护了。在我国的一些贿赂犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪等特殊案件中，公安机关、检察院往往与污点证人在私下签订君子协定，承诺豁免被追诉人的刑事责任。但是，由于我国目前没有污点证人豁免的规定，公安机关、检察院以污点证人为名滥用裁量权、单方撕毁豁免协议等现象屡见不鲜，这既不利于对特定犯罪的打击力度，也无法有效保障污点证人的合法权益。

(二)证人的经济补助(偿)

为了调动证人出庭作证的积极性和主动性，弥补证人因为作证导致的经济损失，《刑事诉讼法》第63条确立了证人的经济补助制度(也称为经济补偿制度)，该规定明确了证人补助的义务主体，界定了证人补助的费用范围，并且要求同级政府予以保障，证人的工作单位予以协助。这一条款存在以下三方面的缺陷。

首先，证人的补助程序不完善。对于证人作证的费用，究竟由公检法中的哪一机关来具体补助，证人如何申请补助，补助的数额按照何种标准进行计算，公检法机关如何审查及处理，对于公检法的处理决定不服，证人如何申请救济，等等，这些关于证人补助的程序设置，均属法律空白，亟待相关机关制定《证人补偿法》或者实施细则予以完善。

其次，误工费的补助规定不科学。证人作证是向国家尽义务，而且，证人作证也是一种劳动的体现，国家应当为证人支付相应的报酬。《修正案》要求证人的所在单位不得克扣或者变相克扣证人的工资、奖金及其他福利待遇。这一规定将国家应当给予的误工损失费转嫁给了证人的所在单位，不符合权利和义务相一致的原理。即使只就《修正案》关于误工费补助规定的文本进行分析，其也存在如下两个问题：其一，《修正案》未对没有固定单位和没有工作的证人作证的补助方法作出规定。我们认为，按照《修正案》的立法逻辑，法律也至少应当补充规定，提供劳务的证人作证，雇主不得克扣其工资等福利待遇。没有工作的证人，国家应当支付相当于当地平均工资的报酬。其二，如果相关单位未遵守《刑事诉讼法》的规定，克扣或者变相克扣证人的工资、奖金及其他福利待遇，证人如何申请救济呢？按照《修正案》的立法思路，未来应制定《证人补助法》或者实施细则规定相应的强制执行措施。

最后，地方政府财政可能制约证人作证费用的补助。目前我国中西部许多地方的财政十分困难，一些地方甚至连司法人员的工资、差旅费和医疗费都报销不了，证人出庭作证的费用更不可能保障[4]。即使我国有些地方政府财政能够保障充足的司法经费，如果证人的补助经费由同级政府财政予以保障，这种“分级负责”的司法经费保障体制，可能让司法机关受制于地方党委和政府，势必加剧司法的地方化。因此，我们认为，证人的补偿费用应当由中央财政统一予以保障，拨付给各地方司法机关。

三、证人拒不出庭作证的法律后果

在某种程度上，《修正案》规定的证人保护和补助制度为证人出庭作证提供了动力，而强制证人出庭制度和对拒不出庭的证人的处罚制度则给证人施加了一定的压力。

(一)实体后果：确立了对证人拒证行为的强制和制裁措施

修改后的《刑事诉讼法》第188条赋予了法院强制证人到庭作证的权力，并规定了例外情形，同时，明确了证人拒不出庭的制裁措施以及被处罚人的救济权利。但是，该规定仍然存在粗疏和不合理之处。

第一，对于没有正当理由不出庭作证的证人，法院是“可以”强制其到庭，而未规定“应当”强制其到庭。这就意味着，法院对于是否强制证人到庭，享有一定的裁量权，在我国法院不愿更多证人出庭的情况下，这种弹性的条款实际为法院不让证人出庭提供了借口。

第二，未规定完整的亲属拒证特权。按照《修正案》的规定，法院强制证人到庭的例外人员包括“被告人的配偶、父母、子女”。对于这些至亲的近亲属，《修正案》只是规定在审判阶段不能强制其到庭，未规定在侦查和审查起诉阶段，能否强制这些证人接受询问。这一不周全的规定可能让维系亲情伦理关系的立法初衷最终落空。因为，侦控机关完全可以在审判之前强制这些至亲的近亲属到庭，制作证人证言笔录后移送给法院，在未排除这些证言的证据能力的情况下，法院也完全没有必要强制这些亲属到庭作证。

第三，未明确法院强制证人到庭的手段。显然，类似于民事诉讼，在刑事诉讼中对于证人强制到庭的手段是拘传。但是，作为刑事强制措施的拘传只能适用于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能对证人适用。那么，法律必须明确规定，法院使用作为对妨碍诉讼秩序的处理手段的拘传措施强制证人到庭。

第四，处罚证人的措施不完整。《修正案》中对证人进行的训诫，是我国司法实践中常用的说服证人作证的手段之一，但它对证人的约束力并不强，能对证人起到威慑作用的仅有拘留措施。我国三大诉讼法对违反法庭秩序、妨碍诉讼秩序的行为，都设置有罚款和拘留两种较为严厉的处罚手段。拒不出庭作证也是扰乱法庭秩序的行为之一，罚款理应成为处罚拒绝出庭作证的证人的手段之一，但未在《修正案》中加以明确。此外，对于拒不出庭作证情节较为恶劣的，《修正案》未规定追究刑事责任。以藐视法庭罪或拒绝作证罪对该行为予以定罪处罚，几乎是世界各国的通例。

第五，未明确侦查人员拒绝出庭的法律责任。我国刑事诉讼法没有明确侦查人员的“证人”地位，在我国现行公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的司法体制之下，可以认为，立法者刻意回避了法院能否对拒不出庭的侦查人员适用强制出庭和拘留等处罚措施的问题。

(二)程序后果：缺少拒不出庭作证的证人书面证言无效的规定

究竟如何才能督促司法机关申请或者决定通知证人出庭作证或者强制证人到庭作证呢？我们认为，法律上必须设置证人拒不出庭作证的程序性法律后果，即除非例外，庭前的证人证言笔录不能作为定案根据。这一程序性法律后果不是针对证人而是针对司法机关违反法定程序的制裁机制，它既是对侵犯被告人对质权的司法机关的惩罚，也是对被侵权的被告人的救济。只有规定拒不出庭作证的证人庭前的证言笔录不能作为定案的根据，才能解决司法机关不想让证人出庭作证的问题，防止证人和司法机关在不出庭问题上达成默契，牺牲被告人的对质权。但是，遗憾的是，《修正案》并未规定证人拒不出庭作证的这一程序性法律后果，这无疑在整个证人出庭作证制度的背后安装了一枚定时炸弹，它可能让所有围绕证人出庭而设置的诉讼机制在实践中失灵。

结语

《修正案》中的证人出庭作证制度在自身逻辑上存在不周延，缺少健全的案卷移送制度、辩护制度和人证调查制度相配套。证人出庭作证制度和其他诉讼制度和程序一样都徘徊在理想与现实之间，在借鉴西方的证人保护、证人补助、强制证人出庭等制度的同时，不顾我国“人情社会”的特点、“以和为贵”的传统文化以及经济发展不平衡、社会控制能力较弱的现状，根深蒂固的职权主义法律传统和公检法之间配合高于制约的司法体制，势必可能会使所有变法的努力大打折扣甚至付诸东流。所以，在《修正案》的实践中，我国应创造良好的制度环境、社会环境乃至政治环境，让证人真正出现在法庭上，让证人的当庭作证不再变成“审判秀”，而能对控诉、辩护和裁判都产生直接影响。

[1]王兆国.关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案草案》的说明[N].检察日报,2012-03-09.

[2]汪建成,杨雄.警察作证制度的理论推演与实证分析[J].政法论坛,2003(4).

[3]陈瑞华.法治视野下的证人保护[J].法学,2002(3).

[4]胡云腾.证人出庭作证难及其解决思路[J].环球法律评论,2006(5).

[责任编辑孙景峰]

OntheLegislativeDevelopmentandDilemmaoftheSystemofWitnessPresentingatCourt

YANG Xiong

(Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

In order to overcome the dfficulty in witness’s testification at court ,Amendment to the Criminal Procedure Law of the People?s Republic of China established the system on the key witness appearing at court,the compellability of witness to testify at court,the sanction of the absense of witness , witness economic compensation and perfected the witness protection system.Legislators hope these systems can help the judicial organs to find the truth,verify evidence and deal with the criminal cases correctly.However, because the legislation of guiding ideology is wrong,the idea of judicial organs on witness’s testification at court is biased and there is no other systems matching with them,the unsystematized and unscientific system of witness presenting at court cannot be put into effect in judicial practices.

amendment to the criminal procedure law;the system of witness presenting at court;witness protection;witness economic eompensation

DF713

A

1000-2359(2012)05-0095-05

杨雄(1979-)，男，湖北随州人，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,法学博士，主要从事刑事诉讼法、证据法学研究。

教育部人文社会科学研究一般项目(07JA820013)

2012-04-04